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Opinião

O dolo na nova Lei de Improbidade Administrativa

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Além da eliminação da figura culposa, a nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA) traz disposições inovadoras sobre o dolo.

Já no artigo 1º, §2°, estabelece que "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Logo a seguir, refere que "o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa" (artigo 1º, §3º).

Com base nisso, há quem sustente ter a LIA passado a exigir demonstração de dolo específico para caracterizar a improbidade, o que seria uma superação de entendimento do STJ sobre o tema [1], que se conformava com a demonstração do dolo genérico.

Vale lembrar a distinção recorrendo, para tanto, ao Direito Penal. 

O dolo genérico reside na consciência e vontade de realizar a ação descrita no tipo. É a "mera vontade de praticar o núcleo da ação típica (o verbo do tipo), sem qualquer finalidade específica" [2].

Desse modo, no crime de homicídio simples (artigo 121 do Código Penal), basta cometer, de modo voluntário e consciente, a ação "matar alguém" para se ter caracterizado o elemento volitivo requerido na figura típica.

Já no dolo específico, é preciso demonstrar um especial fim de agir [3], ou seja, realizar o tipo com uma finalidade especial em mente. No caso do artigo 319 do Código Penal (prevaricação), não basta "retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício"; é preciso que isso seja feito "para satisfazer interesse ou sentimento pessoal".

Voltando-se os olhos para a LIA, nota-se que não exige dolo específico de modo indiscriminado, contemplando tanto figuras de dolo genérico como algumas de dolo específico. Veja-se dois exemplos:

"Artigo 10, V — permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
Artigo 11, VI — deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades".

No primeiro caso, basta lesionar o erário através de negócio imobiliário destoante do preço de mercado, com consciência, voluntariedade e a má-fé essencial ao ato de improbidade [4].

No segundo, não basta omitir a prestação de contas; isso há de ser feito com má-fé e para a finalidade especial de ocultar irregularidades.

Assim, é preciso conciliar as figuras descritas nos artigos 9º a 11 da LIA com a enunciação do artigo 1º, parágrafo 2º (dolo é a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos artigos 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente).

Nesse passo, haverá improbidade quando o agente agir de modo consciente e voluntário para se enriquecer ilicitamente, lesar o erário ou violar princípio regente da Administração, "não bastando a mera voluntariedade do agente" em praticar o ato sem fim ilícito; ou seja, não há improbidade sem má-fé.

Já o fim especial só deve ser buscado quando expressamente mencionado em um dos incisos dos artigos 9º, 10 ou 11.   

Esse exame há de ser feito também em relação ao nepotismo, que é expressamente vedado no artigo 11, XI, da LIA, acolhendo a orientação estampada na Súmula Vinculante 13 do STF [5].

Embora a LIA rejeite o nepotismo, estabelece que este só se configura quando a nomeação perseguir fim ilícito: "Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente" (artigo 11, § 5º).

Então, interpretado o dispositivo literalmente, parece que não bastaria a nomeação do familiar para caracterizar improbidade; seria necessário também que nomeação estivesse permeada com finalidade especial, ilícita.

Tal interpretação, contudo, implicaria em reconhecer que o legislador criou uma "excludente de ilicitude", ou melhor, de improbidade: a mera nomeação de parente, mesmo que viole, por si, a Constituição (Súmula Vinculante nº 13, STF), não caracteriza improbidade.

Essa seria uma interpretação tendente a resultado absurdo, pelo que deve ser refutada.

Compreensão mais adequada decorre da harmonização do texto legal com a jurisprudência do STF, segundo a qual a nomeação de parente para cargo de natureza política (cargos do primeiro escalão dos Executivos federal, estadual e municipal) [6] não configura nepotismo, salvo "inequívoca falta de razoabilidade, por manifesta ausência de qualificação técnica ou inidoneidade moral" [7].

Desse modo, o nepotismo é vedado na LIA, mas não se configura quando a nomeação se der para cargos de natureza política, em relação aos quais a ilicitude só estaria demonstrada diante da manifesta desqualificação técnica ou inidoneidade moral do nomeado para ocupar o posto.

Em conclusão, nem toda figura da LIA reclama dolo específico, somente as que fazem alusão expressa a um especial fim de agir.

O nepotismo não é uma delas, pois se satisfaz com a nomeação do parente para cargo ou função pública. Só não haverá nepotismo, e, consequentemente, improbidade, se a nomeação do familiar for para cargo de natureza política, pois nesses casos, como regra, não há violação aos deveres constitucionais de impessoalidade e moralidade, consoante já definido pela Corte Constitucional.

 

[1] AgInt no REsp 1872310/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021.

[2] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2012, 16ª ed., p. 224.

[3] BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 1, Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2012, 17ª ed., p. 564.

[4] "(...) Consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (STJ, REsp 909.446/RN, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 22/04/2010).

[5] A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

[6] Rcl 30725 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234  DIVULG 28-10-2019  PUBLIC 29-10-2019.

[7] Rcl 19010, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244  DIVULG 06-10-2020  PUBLIC 07-10-2020.




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 é juiz federal, doutorando, mestre em Ciência Jurídica pela Univali (Universidade do Vale do Itajaí), diretor e professor de Direito Administrativo da Esmafesc (Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina).

Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2021, 18h08

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