A negação da presunção de inocência no processo penal

Partindo-se do pressuposto que o princípio da presunção de inocência é um dos fundamentos estruturantes do processo penal, torna-se incompreensível a decisão do ministro Luiz Fux, exarada nas APs 969, 973 e 974, ao concluir que o empate no julgamento de ação penal não favorece o acusado.

Entendemos, na linha da questão de ordem supramencionada, que o empate reclama a aplicação do in dubio pro reo, que nada mais é que uma manifestação da presunção de inocência enquanto "norma de juízo", de sorte que a sua inobservância acarreta o descumprimento do próprio princípio da presunção de inocência.  

O in dubio pro reo implica que o magistrado/tribunal decida favoravelmente ao réu, quando sobrevier dúvidas sobre situações fáticas na hora de decidir. Trata-se de um critério axiológico que deve nortear qualquer decisão judicial, inclusive dos órgãos colegiados, no curso da persecução penal.

É preciso fincar que o in dubio pro reo é uma regra de decisão[1]. Destarte, não se trata de um princípio inerente ao Direito Probatório, mas, sim, de uma regra que deve ser utilizada sempre que não se formar, para além da dúvida razoável, uma convicção sobre os fatos investigados no processo penal.

Tais premissas nos conduzem à conclusão de que se, em uma ação penal, as provas carreadas aos autos não foram suficientes para convencer mais da metade dos julgadores sobre a culpabibilidade do réu, forçoso é reconhecer que a presunção de inocência assegurada constitucionamente ao acusado não foi suplantada no caso concreto e que, por conseguinte, deve ser aplicado o in dubio pro reo.

Como bem pondera Afrânio Silva Jardim, o in dubio pro reo não admite "aplicação parcial, sob pena de se desfigurar. Ou o benefício da dúvida favorece, sempre e em todos os casos, o réu, ou não se adota o princípio. Não há meio-termo, a plenitude está ínsita no princípio, decorrendo de sua própria natureza" [2].

O ministro Luiz Fux, todavia, é favorável a uma aplicação restrita do princípio do in dubio pro reo. Para o presidente do STF, o benefício do empate só pode ser atribuído ao réu no julgamento de Habeas Corpus ou de recurso ordinário em questão criminal. Nos demais casos, deve-se priorizar um provimento majoritário, conforme se denota de inúmeros dispositivos do regimento interno do STF (artigos 146, 150 e 205) citados pelo ministro para fundamentar seu raciocínio.

Transladamos trecho do voto do presidente do STF: "Note-se que todas as normas dão preferência à obtenção do voto de desempate, e não à solução favorável ao paciente ou recorrido, decorrente do empate na votação. A solução favorável em caso de empate no habeas corpus, portanto, constitui regra excepcionalíssima, que não pode ser estendida a casos distintos dos previstos".

Todavia, diante do comando expresso do artigo 3º do CPP ("A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito"), ousamos discordar do pensamento do ministro Fux.

Acreditamos que o debate ora travado — como solucionar o empate no julgamento de ações penais — suplica aplicação analógica do parágrafo único do artigo 146  e também do §3º do artigo 150 do regimento interno do STF [3], uma vez que está em jogo, no julgamento de uma ação penal, o direito fundamental à liberdade do acusado. Do contrário, poderíamos questionar: seria, então, a ação penal um instituto voltado a privilegiar a culpabilidade do réu, mesmo em um processo penal parametrizado pelo princípio da presunção de inocência?!

Para além do regimento interno do STF, podemos avocar como bússola orientadora, para situações de empate no deslinde de causas penais, as normas insertas nos artigos 615, §1º [4], e 664, parágrafo único [5], ambos do CPP. Vale também trazer à baila a aplicação da regra de hermenêutica sintetizada no brocardo ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio, ou seja, em que há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir (STF, AI 835.442/RJ — ministro Luiz Fux).

Acrescenta-se ainda, como referido pelo ministro Gilmar Mendes, que existem precedentes do próprio STF (APs 470 e 565) admitindo "proclamação do resultado mais favorável à defesa do denunciado em casos de empate no julgamento colegiado, a partir da compreensão estruturante do princípio da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição) sobre as categorias básicas do processo penal".

Em favor do acusado, milita ainda o princípio do favor rei — mais uma decorrência do princípio da presunção de inocência enquanto "norma de juízo" —, cuja aplicação decorre de dúvidas sobre interpretação das normas jurídicas, ocasião em que o intérprete deve optar pela via que melhor se adeque aos interesses do acusado.

Na contramão de toda essa musculatura principiológica que concede proeminência ao indivíduo em detrimento do Estado punitivo, o ministro Fux propôs que se priorize o voto de desempate para decisão das ações penais. Essa solução, ao nosso ver, é bastante problemática e pode ser dizimada mediante algumas considerações constitucionalmente pertinentes.

Em primeiro plano, sustentamos que o ônus da dúvida — manifestada por um empate de votos — deve ser suportado pelo Estado, que tinha a obrigação de produzir provas lícitas e incriminatórias para além de qualquer dúvida razoável (aplicação do princípio da presunção de inocência enquanto "norma probatória").

Invocamos também violação à razoável duração do processo, pois, em decorrência de um fato totalmente alheio à vontade da defesa — a ausência de um ministro, cuja nomeação não tem prazo expresso — o réu tem de suportar os efeitos nefastos da manutenção de um processo penal em seu desfavor.

Por oportuno, colacionamos lição de Zanoide de Morais: "A presunção de inocência opera, de fato, exatamente no sentido de exigir do Estado um processo mais célere possível, visto que a própria existência da persecução penal em face do indivíduo já é uma situação desfavorável a seu status dignitatis" [6].

Vai-se além: será mesmo que um voto de desempate — trabalhando na hipótese de acolhimento da tese acusatória — é apto a conferir legitimidade à decisão condenatória? Pensamos que uma diferença apertada de votos é sinalizadora de incerteza e, portanto, insuficiente para suplantar a presunção de inocência assegurada constitucionalmente ao acusado.

Dito de outro modo: não podemos concluir que um apertado placar de 6 a 5, por exemplo, sinaliza um juízo de certeza (ou, no mínimo, um grau de convicção para além de qualquer dúvida razoável) apto a legitimar um decreto condenatório.

Colacionamos importante lição de Bolina: "A qualificação jurídica do princípio da presunção de inocência não parece revestir importância essencial. Ele não se justifica por questão técnica jurídica, trata-se de um princípio estruturador do processo penal, baseado numa opção política, que resulta da convicção de que essa é a melhor forma de garantir o respeito pela dignidade humana, em sede de perseguição penal" [7].

Registramos que existem vozes a defender inclusive, com relação às decisões do júri, que somente uma maioria qualificada seria capaz de justificar um decreto condenatório, em processo penal parametrizado pelo princípio da presunção de inocência. Reproduzimos, nesse sentido, lição de Aury Lopes Jr.: "Quando os jurados decidem pela condenação do réu por 4×3, está evidenciada a dúvida, em sentido processual. Significa dizer que existe apenas 57,14% de consenso, de convencimento. Questiona-se: alguém admite ir para a cadeia com 57,14% de convencimento? Elementar que não" [8].

Pensamos que o in dubio pro reo e o favor rei são critérios legítimos para solucionar eventual empate no julgamento das ações penais, pois uma dúvida não é suficiente para tirar o acusado da sua posição constitucional e convencional de inocente e o submeter ao estigma de criminoso, inclusive, se aplicada pena privativa de liberdade, com sua remessa ao precário sistema carcerário brasileiro, já declarado pelo próprio STF como  "estado de coisas inconstitucional" (MC/ ADPF n°347).

É justamente da dialética entre o aparato punitivo estatal e o direito de liberdade individual que avulta a presunção de inocência: trata-se de uma opção política de proteger a pessoa em detrimento do poder punitivo do Estado. Por óbvio, em um processo penal assentado no valor da pessoa e de sua liberdade, naturalmente melhor inocentar um culpado a condenar um inocente. Somente nos regimes autoritários prefere-se punir a proteger inocentes [9].

Todavia, em que pese seja o Brasil um Estado democrático de Direito, há imensa resistência dos magistrados, no exercício da atividade judicante, em concretizar a norma jurídica penal em manifesta conformidade com o princípio da presunção de inocência. Pensamos que essa resistência possa ser vencida quando os juristas finalmente entenderem que a presunção de inocência não configura posição de vantagem, mas, sim, de equilíbrio na relação jurisdicionado-Estado durante o iter da persecução penal.