A especial inalienabilidade dos bens públicos tombados

A palavra tombo, com o sentido de inventário ou registro, foi usada por dom Fernando, em 1375, designando o Arquivo Nacional de Portugal, instalado em uma das torres que amuralhavam a cidade de Lisboa, local que ficou conhecido com o nome de Torre do Tombo. Os registros da administração portuguesa eram feitos nos Livros de Tombo, daí a sua denominação.

Em nosso ordenamento jurídico o instituto do tombamento surgiu com a edição do Decreto-Lei 25/37, que é ainda hoje a lei nacional sobre tombamentos. O legislador da época entendeu por conservar as antigas expressões reinícolas no aludido diploma legal, acabando por preservar com tal iniciativa o nosso patrimônio linguístico.

O uso da palavra "tombamento", com a finalidade de indicar o ato de proteção de um bem cultural, é genuinamente brasileira. Em terras lusitanas, o nome atribuído a tal ato é: classificação.

A finalidade do tombamento é a conservação da integridade dos bens acerca dos quais haja um interesse público pela proteção em razão de suas características especiais.

No que tange ao objeto, o tombamento pode ser aplicado aos bens móveis e imóveis, públicos ou privados, de interesse cultural ou ambiental, quais sejam: fotografias, livros, mobiliários, utensílios, obras de arte, edifícios, ruas, praças, cidades, regiões, florestas, cascatas etc [1].

O tombamento é um processo administrativo por meio do qual o poder público, a fim de proteger bens móveis ou imóveis dotados de valor cultural, reconhece formalmente o especial significado e interesse público do qual se reveste a coisa, que passa a ficar submetida a um especial regime jurídico no que pertine à disponibilidade, à conservação e à fruição, com o escopo de preservar os seus atributos. Do tombamento decorre uma restrição concreta, sui generis, ao direito de propriedade,

O ato de tombamento pode ser considerado como de repercussão jurídica dúplice ou mista, uma vez que implica em efeito declaratório (declara o valor cultural do bem, valor este que antecede o ato de proteção e o justifica) e em efeitos constitutivos, uma vez que submete o bem tombado a um regime jurídico especial criando obrigações para o proprietário da coisa, para os proprietários dos imóveis vizinhos, para o ente tombador e mesmo efeitos que se operam erga omnes, atingindo a todos.

Por força do que dispõe a Constituição Federal nos artigos 23, III e IV, 30, IX e 216, §1º, os municípios, os estados, o Distrito Federal e a União são dotados de competência administrativa para a efetivação do tombamento de bens cuja conservação seja de seus respectivos interesses.

O fundamento da atribuição para tombar é tríplice, na medida em que é político, pois compete ao poder público exercer o imperium sobre os administrados, vez que possui exercício sobre todos as coisas, bens e pessoas em seu território; é constitucional, por ser o tombamento um instrumento protetivo previsto expressamente na Lei Maior e também legal em razão de existir lei nacional a regular o instituto.

Um mesmo bem pode receber a proteção de mais de um ente federativo, não sendo incomum a incidência cumulativa de tombamentos realizados pelo órgão da União (Iphan), do estado e do município onde a coisa se situa.

Também não há qualquer impedimento no sentido de os entes federativos "menores" tombarem bens de propriedade dos entes "maiores", uma vez que a Constituição Federal impõe o dever de qualquer das entidades políticas proteger os bens culturais de seu interesse, não excluindo ou restringindo tal dever em razão do titular do domínio ser ou não pessoa de direito público. Destarte, ao contrário do que ocorre na desapropriação (artigo 1º, §2º, do Decreto-Lei 3.365/1941), o município, por exemplo, pode tombar bens de propriedade dos estados ou da União.

O Decreto Lei 25/37 estabelece em seu Capítulo III os diversos efeitos decorrentes do ato de tombamento, sendo inquestionável que a partir da inscrição de determinado bem em um dos livros do tombo, ele passa a se submeter a um regime jurídico especial de proteção com o escopo de assegurar proteção efetiva da coisa contra o abandono, a descaracterização, a destruição, a evasão, a alienação e o deslocamento descontrolado.

Um dos efeitos do tombamento, quanto ao objeto, incide diretamente sobre os bens protegidos como patrimônio cultural cuja propriedade seja pública.

Segundo dispõe o Decreto-lei 25/37:

"Artigo 11 — As coisas tombadas, que pertençam à União, aos Estados ou aos Municípios, inalienáveis por natureza, só poderão ser transferidas de uma à outra das referidas entidades.
Parágrafo único. Feita a transferência, dela deve o adquirente dar imediato conhecimento ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional".

Verifica-se que o Decreto Lei n. 25/37l imitou claramente a possibilidade de alienação de tais coisas, objetivando a sua mantença junto ao poder público (quando públicas as coisas tombadas), concretizando o princípio constitucional que procura evitar a evasão das coisas de valor cultural (artigo 23, IV, CF/88).

Tal preocupação se justifica na medida em que, tratando-se de bens de relevância para a cultura do país, o acesso e a fruição dos mesmos pela coletividade (direitos assegurados pelo artigo 215, caput, da CF/88) seriam certamente facilitados quando integrantes de acervos públicos [2].

Conforme salienta Sílvio Rodrigues, "a inalienabilidade imposta pelo legislador a determinadas coisas decorre de sua destinação. Está a coisa voltada ao alcance de um certo fim, de modo que se não admite a hipótese de sua venda, troca ou doação, sem sacrifício desse fim relevante que se almeja" [3].

Segundo Adriana Zandonade, o propósito da restrição instituída no referido artigo 11 do Decreto-Lei 25/37 é impedir que bens tombados já integrantes do domínio público sejam transferidos para a esfera privada. Assim, impõe-se compreender que a regra abrange bens públicos de qualquer espécie, isto é, inalienáveis (dominicais) ou não (de uso comum ou de uso especial). Ademais, ainda que o Decreto-Lei 25 não abrigue referência aos bens pertencentes às entidades integrantes da Administração indireta, a mencionada finalidade legal e o conceito de bens públicos indicam que a proibição alcança tanto bens de propriedade das autarquias e fundações públicas (que são pessoas jurídicas de direito público interno), quanto os bens de propriedade de empresas públicas e de sociedades de economia mista afetados à prestação de serviço público[4].

Em tal cenário, quanto aos bens tombados pertencentes ao poder público, eventual alienação deles, além de atender aos regramentos próprios do Direito Administrativo e Civil (artigos 100 e 101 do CCB), só será permitida entre os entes que integram a República Federativa do Brasil (União, estados e municípios), nos termos do disposto no artigo 11 do Decreto-Lei 25/37.

Assim, as coisas tombadas públicas estão absolutamente fora do âmbito do comércio privado.

Quanto aos bens de propriedade federal, a Lei 9.636/2008, alterada pela Lei 14.011/2020, dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União.

Entretanto, tal lei, de caráter geral, não exclui a especial disposição contida no artigo 11 do Decreto-Lei nº 25/37, de sorte que nenhum bem federal objeto de tombamento (em qualquer nível) poderá ser alienado, senão a um dos entes federativos.