A competência penal e o Sistema S: o STF reitera o seu entendimento

Na sessão do dia 27 de abril deste ano, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal começou o julgamento da Reclamação 43479, na qual se discutia a (in)competência do juízo da 7ª Vara Criminal Federal do Rio de Janeiro para processar e julgar ações penais provenientes das investigações da operação "esquema S", que apura a suposta prática de tráfico de influência e desvios no Sistema S. Ao proferir o seu voto, o relator, ministro Gilmar Mendes, defendeu a incompetência da Justiça comum federal, na esteira da consolidada jurisprudência da corte, que prevê a competência da Justiça comum estadual para processar e julgar ação em que se discuta a ocorrência de irregularidades em entidades do Sistema S [1].

Na reclamação, os conselhos seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal, de São Paulo, de Alagoas e do Rio de Janeiro questionam ato do juiz Marcelo Bretas, titular da 7ª Vara Criminal Federal, que teria usurpado a competência constitucional da Suprema Corte ao homologar o acordo de colaboração premiada celebrado entre o Ministério Público Federal e o ex-presidente da Fecomércio-RJ, sustentando que parte dos documentos apresentados pelo colaborador indicaria a prática de possíveis ilícitos por detentores de foro por prerrogativa de função na Suprema Corte.

Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes, após o integral conhecimento dos termos do acordo de colaboração premiada, concluiu pela ausência de elementos suficientes de usurpação da competência do STF, pois os anexos da colaboração que tratavam de autoridades nessa condição foram excluídos depois da remessa e da rejeição desses termos pela Procuradoria-Geral da República. No entanto, para ele, outros elementos demonstravam a incompetência do Juízo da 7ª Vara Criminal Federal, visto que, nos termos da jurisprudência do Supremo, a Fecomércio e as demais entidades do denominado Sistema S não estão sujeitas à competência da Justiça federal, nos termos do Enunciado 516 da súmula do STF, por se tratarem de pessoas jurídicas de direito privado dotadas de recursos próprios, que não integram os bens ou o patrimônio da União [2].

O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques e retomado na sessão do último dia 10, reafirmando-se, naquela oportunidade, o entendimento constante do voto do relator; por unanimidade, a turma, apesar de não conhecer da reclamação (porque não havia elementos suficientes de usurpação da competência do STF), concedeu, por maioria, Habeas Corpus de ofício para declarar a nulidade de todos os atos decisórios até então proferidos pela Justiça Federal e determinar a remessa dos autos à Justiça do estado do Rio de Janeiro.

Em voto-vista, o ministro Nunes Marques seguiu o relator, observando que os acordos homologados não implicam direta ou indiretamente autoridades com prerrogativa de foro no STF. Com ressalva do seu entendimento de que a Justiça federal deveria ser a competente para apreciar as ações que têm como parte ou prejudicada entidade do Sistema S, por se tratarem, a seu ver, de entidades submetidas a normas de Direito Público, o ministro acompanhou o entendimento consolidado da corte [3]. O ministro Ricardo Lewandowski acompanhou a proposta de voto. Ficou vencido apenas o ministro Edson Fachin, que rejeitou a ação por falta de legitimidade dos autores e inadequação da reclamação [4].

Essa decisão, além de correta, acompanha entendimento já cristalizado na Suprema Corte, especialmente em ações cíveis originárias em que se discutiu conflito de atribuição entre o Ministério Público Estadual e o Ministério Público Federal. Assim, por exemplo, ao julgar a Ação Cível Originária 1953, o ministro Ricardo Lewandowski declarou a atribuição do Ministério Público do Estado do Espírito Santo para atuar em procedimento administrativo instaurado para apurar supostas irregularidades na prestação de contas do departamento regional do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai).O Ministério Público estadual suscitou o conflito de atribuição sustentando que, como o Senai gerencia recursos federais cujo controle é realizado pelo Tribunal de Contas da União, a instauração de procedimento administrativo caberia ao Ministério Público Federal. Já o Ministério Público Federal sustentou que, caso haja necessidade de propor ação civil pública em decorrência de eventuais irregularidades, o objeto dos autos deveria ser endereçado à Justiça estadual.

Em parecer, a Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo reconhecimento da atribuição do MP-ES para atuar no caso. Ao resolver o conflito de atribuições, o ministro Lewandowiski lembrou que os integrantes do chamado Sistema S são pessoas jurídicas de direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não como integrantes da Administração Pública. Ao citar trecho do voto do ministro Eros Grau na ACO 1382, o relator destacou que inexiste interesse processual da União na hipótese, pois os recursos dirigidos ao Sistema S, embora sejam recolhidos pelo INSS, não integram a receita estatal, pois a passagem pelos cofres públicos é apenas procedimental.

Assim, segundo ele, "seja em razão da pessoa, seja em razão da natureza dos recursos objeto dos autos, não se tem por justificada a atuação do Ministério Público Federal, posto que não se vislumbra na hipótese a incidência do artigo 109 da Constituição Federal."

Em julgamento anterior, a ministra Cármen Lúcia também havia decidido caber ao Ministério Público do Estado de São Paulo investigar e apurar responsabilidades em eventual ação a ser ajuizada com base nas irregularidades relativas à cobrança e aplicação de recursos oriundos de contribuições parafiscais pela Federação de Cultura e Pecuária de São Paulo (Faesp) e pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar) naquele estado. A decisão foi tomada na Ação Cível Ordinária 1588, na qual o Ministério Público paulista suscitou conflito negativo de atribuições relativamente ao Ministério Público Federal. Segundo a ministra Cármen Lúcia, tanto a Faesp quando o Senar são pessoas jurídicas de direito privado e não integram a estrutura administrativa da União.

Segundo a relatora, "embora as entidades paraestatais sob a forma de serviços sociais autônomos, dos quais são exemplos Sebrai, Sesi, Sesc, Senai e Senar, arrecadem e apliquem recursos de contribuições parafiscais instituídas no interesse de suas respectivas categorias profissionais e, por essa razão, estejam sujeitos à fiscalização do Tribunal de Contas da União, essa circunstância não é suficiente para atrair a competência da Justiça Federal e, por conseguinte, demandar a atuação do Ministério Público Federal, nos termos do artigo 37, inciso I, da Lei Complementar 75/1993". Nessa ação, o Ministério Público paulista alegou que caberia ao Ministério Público Federal apurar as supostas irregularidades, já que "a maior parte da receita da Faesp seria proveniente de repasses de contribuições sociais rurais instituídas pela União, razão pela qual o suposto desvio de verbas públicas provenientes dessas contribuições federais e a persecução penal daí decorrente atrairia a competência da Justiça Federal". Mas, para a ministra Cármen Lúcia, a situação posta nos autos não se enquadra na competência da Justiça federal, tampouco está compreendida nas funções institucionais atribuídas ao Ministério Público Federal, pois não envolve bem, serviço ou interesse da União, de suas autarquias ou empresas públicas.

Em outra oportunidade, o ministro Luís Roberto Barroso confirmou que caberia ao Ministério Público do Espírito Santo atuar em processo que discute eventual ocorrência de irregularidade em entidade do Sistema S. A decisão foi tomada na análise de Ação Civil Originária 2640, por meio da qual o Ministério Público estadual suscitou conflito negativo de atribuições em face do Ministério Público federal. Em sua decisão, o relator lembrou que a jurisprudência do STF é firme no sentido de que compete à Justiça comum estadual processar e julgar eventual ação em que se analisa ocorrência de irregularidades em entidade do Sistema S, o que afasta a atribuição do Ministério Público Federal para atuar no feito. O ministro baseou-se ainda em parecer do procurador-geral da República, segundo o qual "tratando-se de hipótese capaz de configurar a prática de ato de improbidade na gestão de entidade de cooperação prestadora de serviços sociais autônomos e não se identificando, em princípio, motivo concreto apto a configurar interesse federal direto, eventual ação haverá de ser proposta perante a Justiça Comum estadual, atraindo, dessa maneira, a atribuição do Ministério Público do Estado do Espírito Santo para a condução do caso".

Assim, nos termos do artigo 109, IV, da Constituição Federal, a Justiça comum federal não tem competência, na área criminal, para processar e julgar delitos praticados em detrimento do patrimônio dos chamados serviços sociais autônomos, tratando-se de competência originária ratione materiae, sendo claro, nesse sentido, o já citado Enunciado 516 da súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "o Serviço Social da Indústria — Sesi — está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual".