Afinal, o que resta de vantagem para o optante do Simples Nacional?

Criado para ser um marco na simplificação quanto ao cumprimento de obrigações acessórias, o regime especial unificado de arrecadação de tributos e contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte (Simples Nacional) completa 15 anos sob diversos ataques.

A decisão impõe um ônus impróprio aos optantes do Simples. Ao permitir a cobrança de diferencial de alíquota, independentemente da possibilidade de compensação de créditos, o STF permite que o ICMS recolhido antecipadamente não seja compensado com o ICMS incidente na operação seguinte, qual seja, a venda da mercadoria.

No caso do RE 970.821, o total arrecadado com o diferencial de alíquota representa manifesto plus arrecadatório sem causa, criando um regime híbrido de Simples e apuração normal do ICMS.

Imagine que uma empresa, no setor de comércio, adquire mercadoria para revenda.

No sistema de apuração normal, o valor do diferencial de alíquota é obtido mediante a comparação entre as duas alíquotas e encontro da diferença. Numericamente temos que, em uma operação interestadual entre nordeste e sudeste, a alíquota seria de 7%. No estado de destino, haverá cobrança dos 11% restantes.

Para fins de Justiça, e considerando que o Simples é um regime específico, a regra de diferencial de alíquota deveria ser específica. Isso porque o Simples prevê o pagamento de alíquotas muito menores que o normal. No caso do industrial, a alíquota de ICMS sobre seu faturamento varia de 1,44% a 9,60%. Por outro lado, a alíquota de ICMS aplicável ao faturamento da empresa varia de 1,36% a 4,79%. Como explicar, portanto, que o diferencial de alíquota, sozinho, equivale a uma alíquota quase 229% maior que as projeções estipuladas para o micro e pequeno empreendedor?

A inauguração do regime híbrido traz uma outra complexidade. Na medida em que o STF declara a constitucionalidade da cobrança de diferencial de alíquota, calculado pelo regime comum, e impede o crédito do imposto pago por fora do Simples, por força do artigo 23 da LC 123/06, ele aplica uma regra específica a outro regime [1].

Em outras palavras, o artigo 23, por ser regra restritiva, deve ser interpretado restritivamente (essa afirmação é um tanto óbvia, mas sequer foi analisada no voto condutor). A interpretação restritiva, nesse caso, implicaria em reconhecer que a limitação a apropriação ou transferência de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples deve ser aplicada apenas aos impostos pagos via PGDAS.

Como posto no acórdão, entretanto, a regra do artigo 23, aplicada literalmente, serviu para criar um regime de exclusão e esvaziar o Simples como meio de diminuição de complexidades.

Some-se a isso a decisão tomada no RE 1199021 (restrição a alíquota zero de PIS/Cofins no regime monofásico) e sucessivas decisões (v.g., RE 595921) que tratam a opção ao Simples como o maior favor fiscal, levam a se perguntar: a opção pelo Simples ainda é vantajosa?

Do ponto de vista econômico, sem dúvida. As alíquotas do Simples ainda são mais baixas que a média das oito exações que o compõem, quando analisados nos seus respectivos regimes comuns.

Além disso, a forma de recolhimento do Simples ainda é extremamente benéfica aos pequenos negócios. Há economia de tempo e recursos, quanto à conformidade.

Juridicamente, entretanto, é preciso definir melhor a situação do regime próprio. O fato de ele apresentar vantagens não significa que ele possa ser desfigurado. A Constituição já estabelece o necessário tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, como corolário da isonomia.

As decisões judiciais nesse ponto devem se ater ao princípio fundamental da isonomia e verificar se ela está sendo mantida. No caso analisado no presente artigo, apesar de o STF reiteradamente negar a existência de regimes híbridos (como no caso do aproveitamento dos créditos da etapa subsequente), a corte necessariamente sufragou o pior regime híbrido existente em relação ao diferencial de alíquota.

Veja-se que a construção de uma regra verdadeiramente adequada à isonomia iria ponderar que a cobrança do diferencial de alíquota deveria obedecer regras próprias da LC 123/06, previstas na LC 123/06 e adequadas às realidade das micro e pequenas empresas.

Ao contrário, o STF não só sufragou as inúmeras remissões à LC 86/96, no sentido de aplicar o regime comum de diferencial de alíquota, como também permitiu um aumento brutal de carga tributária, em momento no qual os micro e pequenos empreendedores mais precisam de suporte [2].

O STF deve ambientar-se na defesa e análise dos casos, observando a política fiscal. É fato que o STF reconhece a necessidade excepcional de intervir na execução (ou formulação) de políticas públicas, porém exclui de seu controle a política fiscal, uma das mais importantes.

Ainda que o posicionamento dominante do STF seja o de não interferir nas escolhas do legislador, especialmente no que diz respeito a isenções ou benefícios fiscais [3].

Ocorre que a política fiscal não abrange apenas decisões sobre a isenção ou benefícios. Além da provisão de serviços públicos como segurança, saúde, seguridade social, o estado também deve manter a estabilidade de preços, equilibrar balanço de pagamento, distribuir renda e manter o bem-estar. Uma política fiscal efetiva irá aumentar o nível de renda da população, focando na multiplicação do emprego, mantendo os preços em patamares estáveis e mantendo taxas de juros igualmente estáveis.

Ao interferir na sistemática do Simples, criando um regime híbrido e sufragando enorme aumento na carga fiscal das empresas optantes desse regime, o STF invalida a política fiscal de benefício às micro e pequenas empresas agindo como causador de exceção, e não como árbitro imparcial.