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A hegemonia da técnica e o papel do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5529

Uma disposição que está em vigor no Brasil, em diversas normas, há 185 anos corre o risco de ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5529. O parágrafo único do artigo 40 da Lei de Propriedade Industrial (LPI) segue o histórico das legislações brasileiras de patentes, que criaram a tradição do uso da data de concessão da patente como marco inicial para sua vigência.

Desde o alvará de 28 de abril de 1809 até hoje, houve apenas duas experiências em sentido diverso (o Decreto-Lei nº 154/1967, por dois anos, e o Código da Propriedade Industrial de 1971 — Lei nº 5.772/1971, revogado pela atual LPI), que foram malsucedidas e só reforçaram o acerto da tradição: o prazo de vigência a partir da data de concessão deve estar no ordenamento. O dispositivo questionado representa uma garantia historicamente consolidada e replicada.

Mais do que isso, a discussão é técnica, de uma área muito específica do direito: a propriedade industrial — e, em certa medida, a eficiência administrativa. O tema envolve discussões de Direito Público e Privado, interno e internacional, e será a primeira vez que o STF avaliará no mérito a constitucionalidade de um dispositivo da LPI diretamente. Um julgado paradigma. Apesar de proposta em 2016 pela Procuradoria-Geral da República, foi apenas em 2021 — mais especificamente em março — que o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) apresentou informações aos autos, instado pelo ministro relator.

Outros órgãos envolvidos nos subsídios que seriam necessários à tomada de decisão nem sequer foram consultados. Ministério da Economia, para avaliação dos impactos socioeconômicos nos setores produtivos; Ministério da Saúde, para subsídios sobre as diversas informações de medicamentos citadas (muitas delas falaciosas); Ministério das Relações Exteriores, visto que o tema lida diretamente com as normas da Organização Mundial do Comércio; e o próprio Tribunal de Contas da União, cujo Acórdão nº 1.199/2020 é citado diversas vezes. Os protagonistas da eventual tomada de decisão não terão papel ativo na condução do tema. Mas serão eles que arcarão com todos os ônus decorrentes da eventual inconstitucionalidade.

Com a devida vênia ao ministro Dias Toffoli e ao STF, o adiamento da apreciação da ADI nº 5529 em três sessões consecutivas indica a ausência de urgência do tema. A concessão parcial de tutela antecipada pelo relator — com a respectiva antecipação de seu voto de mérito — aparenta mais ter atrapalhado do que ajudado o cenário.

Primeiro, porque em nada auxiliou imediatamente no enfrentamento da pandemia. Conforme destacado nos autos pela AB2L (Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs) na peça 192, todos os medicamentos utilizados para tratamento dos sintomas da Covid-19 já possuem cópias no mercado.

Depois, porque a medida pode servir de barreira para atração de desenvolvedores de tecnologia de medicamentos para o país, que podem optar por não comercializar seus produtos em território nacional. O prazo do artigo 40, parágrafo único, é uma garantia de retorno de investimentos.

Por fim, porque o único efeito prático aparente de "auxílio" foi a 16 ações judiciais em curso, que seriam beneficiadas pela eventual modulação proposta com efeitos retroativos no voto antecipado. O voto menciona que "ações judiciais em curso" serão beneficiadas pela inconstitucionalidade, que, para elas, retroagirá no tempo. Com isso, o ministro beneficia um conjunto unitário de pessoas certas e determináveis, responsável pela instrução milionária, e ainda incentiva um efeito cascata de judicialização até o julgamento final de mérito. Tudo o que o Poder Judiciário não necessita: um volume maior de ações, sem resolver a causa do problema, que é a gestão do INPI. Aliás, é a desorganização administrativa da autarquia que faz se reconhecer um "estado de coisas inconstitucional".

Uma das grandes preocupações da pandemia tem sido com a questão da técnica e da ciência. Conforme afirmou recentemente o ministro presidente Luiz Fux, "[e]sse é um momento de deferência à ciência", nos termos de seu voto na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 81, no dia 7 deste mês. Essa deferência à ciência deve também valer para a própria Suprema Corte. É essencial olhar as consequências práticas de suas decisões, que devem ser fundadas em fatos e dados concretos, como preconiza a Lei de Introdução às Normas do Direito brasileiro, em seu artigo 20.

A ADI nº 5529 claramente não está madura para julgamento. Ainda há amicus curiae pendente de ingresso e a cada semana mais e mais páginas são agregadas aos autos com informações inéditas, cruciais e essenciais para o julgamento. Recentemente, a AB2L juntou aos autos manifestação da Diretoria Regional da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), em que o seu ilustre diretor evidencia que informações prestadas ao INPI para inclusão na ADI foram omitidas.

Se considerarmos, ainda, que a decisão liminar e o voto antecipado do relator parte do pressuposto fático inexistente, impossível e equivocado, de que existiria "soma" entre prazos de vigência no Brasil (da regra do caput e do parágrafo único do artigo 40, LPI), vemos o potencial danoso que tem o prosseguimento da ação nessas condições. É hora de parar e refletir, sob a ótica das capacidades institucionais e do curso dos fatos, se não é mais oportuno deixar ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo a resolução da questão.

Como o ministro relator enfatizou, há diversos projetos de lei em curso sobre o tema objeto da ADI nº 5529. Há um grupo de trabalho no Poder Executivo, com um anteprojeto de lei em estágio avançado, elaborado este ano, já com aval do ministro da Economia. Os poderes da União são independentes e harmônicos entre si, embora o voto afirme ser o Judiciário a melhor via para discussão, em detrimento do Executivo e o Legislativo. Novamente, com as vênias ao ministro, e citando o também ministro Alexandre de Moraes, "[a] palavra final, como ocorre no Estado Democrático de Direito em relação às leis, será do Poder Legislativo" (ADI nº 6393, Rel. Min. Rosa Weber).

É inegável o relevante e primoroso papel que o STF cumpre na democracia participativa e representativa brasileira. Contudo, a hegemonia da técnica deve prevalecer em casos como o presente, em que a urgência da decisão judicial não se comprovou nos autos e desafia os 25 anos de vigência da norma e os 185 anos de garantia historicamente consolidada e replicada. O voto antecipado não considera nenhum dos estudos econômicos apresentados pelos amici curiae que estão pela constitucionalidade, por exemplo. Mesmo na liminar parcialmente concedida, não restou clara a conexão da Covid-19 à decisão — justamente porque o dispositivo questionado em nada afeta a questão.

Ao STF, ainda faltam informações concretas, completas e corretas sobre o impacto na economia, no PIB, no preço do dólar, na geração de emprego, na retomada da economia do Brasil caso a inconstitucionalidade seja reconhecida. Informações que venham, inclusive, de órgãos e entidades oficiais. Aos ministros cabe privilegiar o que é mais caro em um Estado democrático de Direito: a objetividade, a técnica, a ciência, os dados, rechaçando oportunismos que muitas vezes só rememoram o autoritarismo vivenciado por tantos anos em nosso país.

 

Clique aqui para ver um gráfico com a evolução legislativa das patentes no Brasil




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Revista Consultor Jurídico, 21 de abril de 2021, 11h04

Comentários de leitores

2 comentários

continuação

Rodrigo Cid (Advogado Sócio de Escritório - Propriedade Intelectual)

Quando diz-se que se trata de um assunto de hegemonia técnica, o excelente e inteligente autor busca desencorajar o leitor de sequer tentar entender o assunto.
E o assunto é simples, no final das contas. O STF decidirá se continuaremos nos submetendo a uma limitação sem qualquer necessidade (não existe nenhuma regra internacional que obrigue o Brasil a manter esse sistema), ou se enfim vamos construir uma soberania verdadeira, mirando na autonomia tecnológica.
Se as pessoas em geral soubessem o que é uma patente e tivesse um mínimo entendimento do para que elas servem e como elas funcionam, o que não é tão complicado ou difícil quanto parece, esta regra já teria sido derrubada há décadas.
A regra do parágrafo único do artigo 40 da Lei 9.279/96 é, a bem da verdade, uma reminiscência de uma maneira colonizada de pensar o Direito da Propriedade Intelectual, voltada para a proteção dos interesses privados internacionais em detrimento do Desenvolvimento Tecnológico e da Soberania Nacional.

O assunto é muito mais político do que técnico

Rodrigo Cid (Advogado Sócio de Escritório - Propriedade Intelectual)

Há 185 anos vivíamos ainda no Império, sob a regência de D. Pedro II. O Direito de Escravizar pessoas era ainda vigente no Brasil. Ou seja, só pelo fato de existir (discutivelmente) uma regra há 185 anos, não quer dizer que ela é justa, adequada ou até mesmo moral pelos padrões civilizatórios atuais.
A afirmação de que as tentativas legislativas com a ausência da regra de extensão para o caso de mora administrativa teriam fracassadas encontram-se baseadas em uma opinião, não em dados concretos. É um ponto de vista, não um fato.
Já sobre a proposta do Artigo, de que haveria uma hegemonia técnica e se trataria de uma merda norma de organização administrativa tampouco é sólida - é igualmente uma opinião e não um fato.
Uma mera organização administrativa que gera um impacto macroeconômico tão expressivo (lembrando que só na área da saúde esta mera regra custa aos cofres públicos bilhões de reais todos os anos), não é mera questão técnica. É uma questão política.
A regra do parágrafo único é uma espécie de compromisso que o Brasil assume em jamais buscar efetivamente uma autonomia tecnológica. É um mecanismo de submissão, pelo qual o Brasil abre mão de sua soberania para garantir aos Países Desenvolvidos a verdadeira hegemonia técnica.
Por conta desta regra, na prática, o Brasileiro paga muito mais caro por tecnologia. Qualquer tecnologia. O mesmo medicamento que o governo da Argentina paga US$ 690 por paciente, o Brasil paga US$ 10.000,00. O mesmo smartphone custa mais aqui, o mesmo computador, a mesma rebimboca da parafusei… Tudo fica mais caro e, consequentemente, menos acessível.
Este artigo, em minha visão, tem a intenção de obscurecer, e não esclarecer a questão.

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