Consultor Jurídico

Limite Penal

O reconhecimento de pessoas não pode ser porta aberta à seletividade penal

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Entre o início de sua oitiva em juízo e o momento em que apontou Thomas como seu estuprador, a audiência precisou ser suspensa para que Janet se recompusesse. Seu corpo respondia às fortes recordações daquele dia trágico. Perguntada pelo promotor como ela tinha 100% de certeza de que se tratava de seu estuprador, Janet reforçou que nunca seria capaz de esquecer aquele rosto. Thomas foi condenado a mais de 70 anos de prisão, dos quais cumpriu 27. Foi declarado inocente apenas em 2011, a partir da comparação do DNA dele com o material genético colhido por ocasião do estupro cuja incompatibilidade demonstrou, de uma vez por todas, a sua inocência. Em suma, vítimas e testemunhas podem não ter motivos para mentir, o que não afasta o perigo de erros honestos sejam por elas cometidos em razão de falsas memórias.

 

Mas não é só. Além de desfazermos a falaz associação entre falsidade e mentira, considerar as peças que a memória pode nos pregar de forma séria requer conhecimento acerca de quais fatores podem comprometer a sua fiabilidade. Nos estudos da psicologia do testemunho, já se pode dizer que é tradicional a distinção entre variáveis de estimação e variáveis sistêmicas [7]. São chamadas sistêmicas as variáveis que estão sob controle do sistema de justiça; são conhecidas como variáveis de estimação aquelas que, por oposição, não estão sob controle do sistema de justiça, cabendo conhecê-las para valorar que peso deve ser-lhe atribuído uma vez que sejam constatadas nos casos individuais. Não está sob o controle do sistema de justiça, por exemplo, que o crime tenha ocorrido pela noite, em área sem iluminação; por outro lado, está sob o controle do sistema de justiça que o reconhecimento do suspeito tenha sido realizado mostrando-se a sua fotografia pelo WhatsApp, com oferecimento de feedback positivo à vítima/testemunha após a realização do reconhecimento.

Assim, no grupo das variáveis de estimação, podemos reunir tempo de exposição, distância, iluminação, emprego de arma de fogo, o estresse, o efeito da raça diferente, pluralidade de sujeitos envolvidos no delito, disfarces e transcurso temporal etc. Já como variáveis sistêmicas, é adequado agrupar as instruções que o responsável oferece á vítima/testemunha, a composição do enfileiramento, o conhecimento da identidade do suspeito pelo responsável pelo ato, a apresentação do suspeito mais de uma vez. São numerosas as pesquisas, fundamentadas em experimentos empíricos, que constatam que estes fatores podem influenciar o conteúdo da memória humana, fazendo que o recurso a ela mereça cuidados redobrados.

Quanto às variáveis do primeiro grupo, é preciso estudo por parte dos operadores jurídicos. Investigadores, promotores, defensores, advogados e magistrados devem saber que, conforme estudos de Loftus e outros estudiosos [8], a presença de armas de fogo, por exemplo, tende a captar a atenção da vítima/testemunha, sendo mais difícil guardar detalhes da feição daquele que ameaça a sua integridade física ou mesmo de outrem. Além disso, também há mais dificuldade de precisar detalhes de rostos de pessoas de raças diferentes. Isso porque, a seleção natural preparou a memória humana para reconhecer rostos de pessoas do nosso mesmo grupo, e não para reconhecer pessoas diferentes de nós e que nunca vimos antes.

Finalmente, ainda sobre variáveis de estimação, estudos amparados em experimentos diversos desautorizam a afirmação, própria do senso comum, de que em situações de estresse estaríamos com atenção redobrada a tudo o que nos acontece [9].

Sobre as variáveis sistêmicas, como o procedimento por show up é inerentemente sugestivo [10], é preciso levar a sério a exigência de construção de um alinhamento justo, em que um conjunto de pessoas semelhantes seja exposto à vítima/testemunha. Conforme o alertado por Cecconello e Stein, a seleção dos não-suspeitos que comporão o alinhamento deve obedecer dois princípios: 1) nenhum rosto deve se sobressair em relação aos outros; 2) os não suspeitos devem atender às descrições do culpado da mesma forma que o suspeito [11]. Essas exigências refletem a preocupação com a redução dos riscos de falsos positivos; de que pessoas inocentes venham a ser indevidamente apontadas. Como realizar alinhamentos justos presencialmente? Como esperar que as delegacias de polícia sempre contem com uma pluralidade de pessoas semelhantes aos suspeitos disponíveis em todos os inquéritos em que o reconhecimento se fizer necessário?

Isso me leva a um ponto polêmico: o reconhecimento por fotografia é, sim, uma alternativa a ser considerada. As dificuldades de se reunir presencialmente pessoas semelhantes com os suspeitos em cada um dos inquéritos em que o reconhecimento fosse necessário podem ser superadas a partir do uso das fotografias. Novamente valho-me dos estudos realizados por pesquisadores da psicologia do testemunho, de acordo com os quais, o reconhecimento por fotografia não perde para o reconhecimento presencial [12]. No entanto, é sempre importante frisar que a fotografia a ser utilizada no procedimento não é qualquer fotografia. Sob nenhuma hipótese o reconhecimento por fotografia poderá ser realizado mediante álbum de suspeitos, "baralho do crime" ou coisa parecida. Sob nenhuma hipótese a fotografia poderá ser mostrada por whatsapp, sem que se realize a formalidade do alinhamento justo. Sob nenhuma hipótese a vítima/testemunha poderá ser pressionada a reconhecer alguém por foto de rede social, como condição para a continuidade da investigação criminal. Dedicar esforços à construção de protocolos para a produção de reconhecimentos por fotografia é passo imprescindível à fase que antecede e prepara o processo penal. Assumir a alternativa do reconhecimento fotográfico não deve servir à naturalização das irregularidades praticadas até o presente momento, sendo imprescindível controlar a qualidade e a procedência das fotos que passem integrar a biblioteca.

Longe de significar o esvaziamento das garantias do investigado/acusado, o reconhecimento por fotografia deve refletir robusta preocupação quanto à forma [13], de modo a que a sua regulamentação represente o genuíno zelo à liberdade dos cidadãos, imposto pela presunção de inocência. O reconhecimento fotográfico deve servir à redução do risco de se condenar inocentes, nunca à facilitação. Aprender com as soluções construídas por outros sistemas jurídicos sem desconsiderar o processo penal invisível [14] porém vigente é desafio que requer o empenho de diversas áreas, complementares em suas perspectivas. Essa é a motivação que atualmente move o Instituto de Defesa do Direito de Defesa, no âmbito de desenvolvimento das próximas atividades do projeto Prova sob Suspeita [15]. Advogados, promotores, defensores, magistrados e pesquisadores irão se reunir em torno a uma preocupação comum: é urgente que o reconhecimento deixe de ser porta aberta à seletividade penal que encarcera a juventude, enjaula sonhos e destrói futuro Brasil afora.




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Janaina Matida é professora de direito probatório da Universidad Alberto Hurtado (Chile), doutora em Direito pela Universitat de Girona (Espanha) e presta consultoria jurídica na temática da prova penal.

Revista Consultor Jurídico, 18 de setembro de 2020, 9h55

Comentários de leitores

4 comentários

Aplausos para a Dra. Janaina Matida !!!

Rejane G. Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

Artigo magnífico.

Absolutismo

O ESCUDEIRO JURÍDICO (Cartorário)

O artigo procura relativizar técnica estatal na apuração do crime em prol de erros, mínimos, existentes no procedimento criminal.

excelente artigo

Servidor estadual (Delegado de Polícia Estadual)

Um dos melhores artigos que li esse no CONJUR nesses anos. Em regra utilizo o reconhecimento apenas para colocar a pessoa no rol de investigados, ainda mais quando ela já ostenta passagens pela polícia, aliás, no meu Estado já se decidiu pela não utilização do reconhecimento, em especial quando a vitima reconheceu o autor por foto encaminhado por policial com o reconhecido no compartimento de preso. Contudo, há uma grande dificuldade na busca por outras provas, tudo hoje é gravado com sigilo, e as vezes, em crimes graves, a autoridade se vê obrigada a representar por prisão temporária, para buscar informações que afastarão a suspeita e que poderia ser realizada de forma menos traumática, como por exemplo acesso a ERB sem a interferência do judiciário, mas a doutrina pós lava jato vai em direção oposta judicializando tudo, se por um lado se passa impressão de maior segurança, em crimes gravíssimos, como latrocínio, se faz necessário lançar mão daquela modalidade de prisão. De qualquer forma, urge que, em especial a Polícia Judiciária tome maior cautela ao lançar mão dessa modalidade de prova.

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