Consultor Jurídico

Senso incomum

Como amicus do TST (inimicus já tem demais), permito-me dizer que...!

Por 

Todos sabem do meu carinho pelo Justiça do Trabalho. Escrevi aqui já muito sobre a sua importância, mormente quando surgem predadores querendo com ela acabar. Por todos os meus textos, lembro este.

Portanto, sou amigo da Corte. E por isso penso poder falar de algo que incomoda uma parcela da comunidade jurídica, preocupada com o protagonismo judicial. Amigos de verdade, afinal, servem também para trazer as verdades incômodas...

Sigo.

Todos sabem que protagonizei, com apoio de juristas importantes como Fredie Didier, Dierle Nunes, entre outros) a retirada da palavra “livre” do artigo 371 do CPC-2015. A justificativa do relator, Dep. Paulo Teixeira, deixa claro por quais razões se retirava esse poder de livre convencimento (textos importantes que esclarecem o sentido do fim do LC: aqui, aqui, aqui [Ziel e Lucio Delfino], aqui, [Karina Fonseca e Fernando Knoerr] e aqui [Guilherme Valle Brum]. Embora a clareza do texto e da "mens legislatoris", há muitos autores de direito dizendo que a expulsão da palavra "livre" nada quer dizer (ver aqui a bela resposta dada por Danilo Lima e Ziel Lopes).

Embora a explícita retirada do livre convencimento do CPC, que subsidia o Direito do Trabalho (e sobre isso não há dúvida) — veja-se que pode-se até dizer que há uma vedação hermenêutica de "repristinar o "livre", conforme doutrina de Baldus, com sua interpretação histórica negativa — o dispositivo continua sendo aplicado em setores da JT (assim como nos demais ramos, é bem verdade, infelizmente).

Bem recentemente vejo acórdão da Corte maior da JT dizendo:

Ademais, o processo do trabalho é menos rigoroso que o processo civil e regido por princípios diversos, tais como o da informalidade e o da simplicidade (art. 840, § 1º, da CLT). Desta forma, o fato de o argumento de um pedido não ser exatamente o fundamento usado pelo julgador para seu deferimento, por si só, não configura julgamento fora dos limites da lide, na esteira do princípio do livre convencimento do juiz (art. 371 do NCPC), do qual se depreende que cabe ao julgador a análise do contexto fático-probatório, devendo apenas indicar as razões da formação do seu convencimento na fundamentação da decisão, o que ocorreu no caso dos autos. Incólumes os artigos apontados como violados. Recurso de revista não conhecido.” (TST-RR-682-70.2012.5.05.0033, 2ª, T, julgado em 30/9/2020.)

Taking Right Seriously – disse Dworkin, dando título a um de seus livros. Há que se levar os direitos a sério. E direito é um trunfo. Um trunfo contra as vontades de maiorias eventuais. E deve ser aplicado com coerência e integridade (dispositivo que, por minha direta interferência, foi introduzido no artigo 926 do CPC-2015). Questão de princípio, pois.

Não entendi por que o voto condutor falou no artigo 371 e o leu com uma palavra ("livre") que o legislador não colocou. Ao contrário. Basta ler a justificativa da emenda supressiva da palavra "livre". Também não entendi por que o processo do direito do trabalho é menos rigoroso. Isso não está ultrapassado?

Outra coisa: sabe-se que existe, na JT, uma certa divisão entre juízes "mais a favor de..." e "juízes mais a favor de..." Não deveria ser assim. Mas, assim sendo, indago: se os dois "lados" usarem do livre convencimento, qual é a parte que cabe ao Direito nesse butim? Não deveriam, os dois "lados", ser a favor da CF — essa, sim, a favor de transformações sociais?

O Direito importa. E é isso que importa. Porque importa para a democracia. Não vou, pela enésima vez, insistir que, na democracia, a linguagem privada do juiz (sua convicção pessoal, seu “livre convencimento”) deve ser submetida à linguagem pública. A lei é feita na esfera pública. Se ela não for inconstitucional e nem poder ou necessitar passar por mais cinco hipóteses excludentes (ver aqui as seis hipóteses pelas quais um juiz pode deixar de aplicar uma lei), então é dever aplicar a legislação. Isso está ficando até chato. Todos os dias vê-se o judiciário se insurgindo contra dispositivos legais e contra a própria Constituição.

Mas surgem coisas alvissareiras. Leio que, para o ministro do TST, Douglas Alencar Rodrigues, há uma incompreensão por parte de alguns Regionais quanto ao novo paradigma relativo à uniformização jurisprudencial.

“O livre convencimento motivado cedeu a uma exigência sistêmica de coerência, integridade e estabilidade jurisprudencial”.

“Temos que trabalhar no sentido de afirmar isso cada vez com mais vigor, sensibilizando os colegas dos Regionais para a importância de que tenhamos um sistema jurisdicional trabalhista cada vez mais harmônico, sem dissonâncias”.

Também o presidente da Sétima Turma, ministro Vieira de Mello Filho, explicou que, a partir da Lei 13.015, a unidade da jurisprudência no Tribunal é pressuposto de cabimento do recurso de revista – e, se houver divergência interna, cabe ao TRT superá-la. Nesse sistema, segundo o ministro, há uma mitigação do livre convencimento, e o magistrado tem de se submeter à maioria. “Aliás, a democracia exige isso”, afirmou.

Post scriptum 1: Há coisas que não deveriam ser tema de discussão. Deveriam gerar acordos fáceis. Todos nós sabemos o que está dito ali. É claro que eu reconheço a importância de disputas interpretativas em vários momentos do direito. Mas tudo tem limite. Se as autoridades competentes começam a inventar o sentido do texto de maneira completamente arbitrária, acabou a hermenêutica jurídica e aí a discussão é para a ciência política.

Post scriptum 2: Peço desculpas, mas sou invocado com isso. “Princípio” do livre convencimento? Desde quando isso é princípio? Princípio do livre convencimento é uma contradição em termos, já que princípios são padrões normativos que constrangem e limitam a atuação do julgador. Essa é a ideia do princípio. Fechar a interpretação, não abri-la. A insistência no livre convencimento é contrastada exatamente pela noção de que Direito é uma questão de princípio. Não se pode ter o melhor dos dois mundos (embora não haja nada de bom no mundo do livre convencimento, que faz do Direito um instrumento barato). I rest my case.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 22 de outubro de 2020, 8h00

Comentários de leitores

10 comentários

A grande questão...

Clarimar Junior (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

O que está mais difícil: defender empresas na Justiça do Trabalho ou acusados no Juízo Criminal? Não sei, mas a origem dos problemas é a mesma.

Esquecendo

Andre Goes (Agente da Polícia Federal)

A Justiça do Trabalho se esquece que só existe por causa do empresário que gera emprego. E esse, atualmente, está sendo massacrado. As decisões saindo em primeiro piso estão tratando o empresário como o demônio.... E os processos estão sendo julgados como se nada tivesse acontecido nesses últimos meses de pandemia.... Uma pena. Serão milhares de empreendedores desistindo de empregar

não fez sentido

Edson Ronque III (Advogado Autônomo)

A polícia também só existe porque existem bandidos, nem por isso ela devia agradecê-los. A própria justiça só existe porque existem litigâncias, quem descumpre contrato, pai que não paga pensão, quem comete improbidade administrativa...
E empregos não são criados "só" por empresários. Existem empregos públicos, trabalhadores liberais, cooperativas, agricultura familiar etc... todas formas de emprego que não envolvem empresários. Esse pessoal (empresários) se da muita importância...

Ta cada vez mais claro

Edson Ronque III (Advogado Autônomo)

Esses dias, num processo meu, uma promotora disse em recurso que (e disse literalmente isso) "a lei não é vinculativa, a única coisa vinculativa é a jurisprudência que interpreta a lei". Ou seja, as "interpretações", por mais "criativa" que sejam, estão acima da própria lei, e o juiz só estaria vinculado a essa interpretação, e não a lei em si.
O mais engraçado é que no mesmo texto ela diz que o juiz (que não seja das instâncias superiores) não pode, de fato, decidir como quer, mas SOMENTE obedecendo as jurisprudências superiores.
Quer dizer, o livre convencimento ainda é exclusivo das cortes superiores, que por sua vez, não estariam vinculados a nada, nem à lei (ela também disse isso no texto).
(pra quem ta curioso, o caso é que bloquearam a poupança do cliente e outros funcionários públicos num processo de improbidade administrativa. Acontece que o NCPC, no art. 833, X, diz que é impenhorável a poupança até o limite de 40 salários mínimos. A promotora tava defendendo, literalmente, que a lei não valia porque tinha uma jurisprudência que dizia que pode, então a jurisprudência valia mais que a própria lei).

Concordo.

Maxuel Moura (Advogado Associado a Escritório - Civil)

Reflito há algumas semanas, infelizmente cheguei à conclusão que o Brasil não é uma democracia.
As autoridades, instituições, não respeitam as leis, que são aprovadas e promulgadas pelos representantes do povo (legislativo e executivo).
Os enunciados do Fonaje são um exemplo claro do que busco dizer.
Atuei em uma ação, onde o Juiz reconheceu como válida uma citação, para pessoa física, realizada em nome de terceiro, ocorrida na sexta-feira, para realização de audiência, una, na segunda-feira de manhã. Com base em enunciado do fonaje.
Assim, o CPC, aprovado pelo povo, vale menos que um enunciado, aprovado por um grupo específico de pessoas, que não foram eleitas e não representam o povo.
É óbvio que não vivemos uma democracia. Portarias, editadas por "guildas" modernas, valem mais que leis ordinárias, por exemplo.
Ao que me parece, ainda vivemos no sistema feudal. Cada feudo com sua própria norma. Não há responsabilização, nada acontece. Teto constitucional é desrespeitado por liminar que fica 4 anos no gabinete do atual presidente do STF. Cartão corporativo com gastos do chefe do executivo em modo sigiloso, mandando a publicidade às favas.
O poder não é do povo, mas das autoridades. Isso não é democracia.

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