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Opinião

Uma proposta de alteração do artigo 44 do Código Civil

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Ao se analisar as entidades integrantes do serviço social autônomo sob o prisma de sua organização jurídica interna e, igualmente, por não possuírem nem sócios e nem associados na sua composição, verifica-se a existência de uma singularidade na forma de como se constituem e são organizadas quando comparadas com as demais pessoas jurídicas de Direito privado previstas no artigo 44 do Código Civil.

A Constituição Federal prevê a liberdade de associação como um direito fundamental, positivado no artigo 5º, inciso XVII. Sobreleva-se do texto normativo que a associação referida na norma possui interpretação abrangente, devendo ser entendida como a possibilidade de participar de pessoas jurídicas de forma ampla, tais como as sociedades empresárias, as associações, os partidos políticos, as organizações religiosas e as fundações. Destaca-se que a forma de participação dos indivíduos no alcance dos objetivos sociais de cada uma delas é fator distintivo dessas pessoas jurídicas para as entidades do serviço autônomo, em particular no que diz respeito à figura do sócio ou do associado. O sócio é aquele que integra a empresa, mediante contribuição de capital ou de serviços, objetivando contribuir para o atingimento do objetivo social da sociedade e participando no resultado que esta venha a alcançar. Em virtude desse vínculo relacional, a participação em sociedades é um negócio jurídico que pode demandar do sócio a capacidade de assumir obrigações tanto na fundação da sociedade, quanto na hipótese de seu posterior ingresso.

Os sócios se incumbem perante si e perante terceiros de honrar as obrigações existentes na legislação e no contrato social, podendo, inclusive, responder subsidiariamente pelas obrigações da sociedade na hipótese de sociedade de pessoas ou de previsão do contrato social. Uma vez constituída a sociedade, tem-se a figura do sócio como elemento constituidor da sociedade, assumindo uma posição singular de detentor de direito de crédito eventual contra a sociedade na hipótese de esta obter lucro ou de garantidor de eventuais prejuízos, caso existentes. Em seu relacionamento interno com a sociedade, o sócio se compromete a oferecer determinada quantia, ou bem avaliável em pecúnia. Ante este comprometimento, o sócio passa ser devedor dessa importância perante a sociedade, nos termos do artigo 1.004 do Código Civil. Caso não cumpra o acordado, pode ser acionado pela sociedade para recebimento desses valores, respondendo, em todo caso, por eventuais danos causados por sua mora. Os demais sócios podem, ainda, preferir sua indenização, exclusão ou redução da quota ao montante já realizado, com a consequente realização da redução do capital social da sociedade, caso necessário. De igual modo, o sócio se posiciona perante terceiros como garantidor dos compromissos da sociedade de pessoas ou contratuais, em razão de posição de devedor subsidiário das obrigações da sociedade. Ademais, encontra-se obrigado a não empregar os fundos sociais em atividades alheias ao interesse da sociedade, conforme dispõe o artigo 1.006 do CC.

Fora as obrigações descritas, o contrato social pode criar obrigações que não contradigam os termos da lei. De outro lado, os sócios são detentores de direitos perante às sociedades. O primeiro deles é o de participar nos lucros auferidos pela sociedade. Sendo os lucros obtidos em razão do desempenho da sociedade empresária, torna-se evidente que estes, em essência, pertencem à sociedade. No entanto, não haveria congruência lógica em demandar do sócio o emprego de seu capital sem que houvesse retorno do emprego de seu patrimônio na atividade empresária, razão pela qual se entende que o sócio contribui para o capital social da empresa na expectativa de participar dos lucros obtidos pela sociedade. Afora esse direito, o sócio também possui outros como o de participar da administração da sociedade, fiscalizar seus negócios, ter acesso aos livros, obter informações sobre o estado financeiro da empresa, entre outros previstos no contrato social. Nesse contexto, por expressa previsão do artigo 972 do CC, a capacidade civil e a inexistência de vedação legal são os requisitos para que uma pessoa possa exercer a condição de sócio, admitindo-se a existência de sócio incapaz apenas na hipótese em que o sócio tiver sua incapacidade declarada após ter dado início a empresa, quando a tiver recebido de seus pais ou por herança. Acordando sua associação para ingresso em sociedade, ou sua constituição, o indivíduo assume responsabilidades, como a de integralizar o capital social, devolução de lucros e resultados em razão de posterior verificação de sua distribuição em prejuízo do capital social, além de sua responsabilização pela utilização do nome social em atividades estranhas ao nome. Dessa forma, tem-se que a capacidade civil é critério indispensável para a condição de sócio.

De outro lado, no tocante aos associados, o objetivo é, sempre, o exercício de atividade finalística não econômica. Quanto à impossibilidade de exercício de atividade comercial, Silva [1] sustenta que a associação pode exercer atividade mercantil, desde que o resultado da sua atividade seja empregado na execução das próprias atividades da associação, sendo vedada a sua distribuição aos associados. O associado pode ser possuidor de quota ou detentor de fração do patrimônio da associação, mas a condição de associado é pessoal e apenas por ser transmitida se o estatuto permitir a transferência de forma expressa. Diferentemente do que ocorre nas sociedades, os associados não possuem direitos e obrigações recíprocos. Como regra geral, devem os associados possuir direitos iguais, embora a lei permita que existam categorias com vantagens especiais. O vínculo da associação é com a pessoa que lhe é associada, sendo esta condição intransferível, salvo expressa autorização do estatuto. Ao associado incumbe, por exemplo, a obrigação de custear as atividades da associação mediante contribuição. Outra característica da associação é a do respeito ao princípio democrático na tomada de decisões, que deriva do poder da assembleia geral para alterar o estatuto e decidir os rumos da associação e destituir os membros de seus órgãos diretivos. Além disso, a exclusão do associado apenas pode acontecer se houver justa causa e se for precedida de procedimento no qual lhe seja garantido o direito de defesa e de recurso. Para exercer os direitos que lhe confere o estatuto social, o associado necessita deter capacidade civil, de forma a se comprometer com os objetivos da sociedade e exercer os direitos que são concedidos pelo estatuto.

No tocante às entidades do serviço social autônomo, por sua vez, a situação de seus beneficiários apresenta estrutura jurídica diversa das acima expostas. Além de ser criada por lei aprovada no Parlamento, destaca-se que os beneficiários não contribuem com o capital social da entidade, a qual é sustentada, principalmente, por verbas arrecadadas pelo poder público. Sendo assim, os beneficiários não podem ser chamados a responder em hipótese de a entidade apresentar prejuízo fiscal, tampouco recebendo qualquer valor em caso de haver sobras orçamentárias da entidade. Ademais, os beneficiários não podem influir diretamente nos diversos ramos do serviço social autônomo, não lhes sendo facultado alterar seu regulamento, tampouco votar em matérias de seu interesse, salvo se participarem dos órgãos de direção. Na hipótese de ser a entidade dissolvida, o excesso de seu patrimônio, após a satisfação de suas obrigações, não reverte em favor dos beneficiários — o que poderia ocorrer no caso da sociedade ou da associação — devendo o patrimônio ter a destinação que lhe foi atribuído pela norma legal instituidora. De outro fronte, os serviços prestados se encontram disponíveis aos beneficiários sem a necessidade de qualquer manifestação destes. A vinculação se dá, por exemplo, por se inserir o beneficiário dentro de uma determinada categoria econômica ou profissional e independentemente de anuência expressa do indivíduo para sua disponibilização. Ademais, tem-se que os órgãos diretivos das entidades são constituídos por pessoas que não contribuíram com o capital social da entidade — como ocorre nas sociedades — ou adquiriram a condição de participar da sociedade mediante associação — o que acontece nas associações.

Senso assim, os dirigentes das entidades do serviço social autônomo ostentam essa condição, em razão de cumprirem com as regras de indicação das normas instituidoras e não por eventual contribuição para a entidade. Como exemplo, temos que o presidente do Conselho Nacional do Sesi é indicado diretamente pelo presidente da República, ao passo que os beneficiários do Sesi são o trabalhador da indústria e sua família. Desse modo, como podem vir a responder pelos ato praticados durante o período em que estiveram à frente da entidade, bem como pela necessidade de serem sujeitos de direitos e obrigações, os dirigentes das entidades necessitam de capacidade civil, enquanto os beneficiários dos serviços das entidades não necessitam, bastando, por exemplo, que um de seus pais ostente tal condição para ser beneficiário. Tem-se, pois, que a condição de beneficiário das entidades do serviço social autônomo independe da capacidade civil.

Assim sendo, seja sob a ótica societária, seja pela da capacidade civil, tem-se que a figura do beneficiário das entidades do serviço social autônomo não equivale à do sócio ou associado, o mesmo ocorrendo para figura de seus dirigentes, cuja indicação segue critérios estabelecidos em lei ou decreto regulamentar com fundamento constitucional no artigo 84, inciso IV, da CF, e não em contrato social ou estatuto de associados. Certamente essa diferenciação é fundamental também para se diferenciar os sócios ou associados das espécies de participação experimentada pelos integrantes e beneficiários do serviço social autônomo. Desse modo, seria salutar a alteração legislativa do artigo 44 do Código Civil para o acréscimo dos serviços sociais autônomos no inciso VII, pois são qualificados com características próprias e apartadas e, a despeito de serem pessoas jurídicas de Direito privado, não são associações como sustentam alguns autores ou sociedades e, muito menos, fundações, organizações religiosas, partidos políticos ou empresas individuais de responsabilidade limitada.

 


[1] DA SILVA, Fernando Cândido. Registro de títulos e documentos no registro civil de pessoas jurídicas. 2ª ed. Curitiba: Appris, 2019, p. 187.




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 é procurador do Distrito Federal, advogado sócio do escritório Nilo & Almeida Advogados Associados, especialista em Direito Tributário pela Fundação Faculdade de Direito da UFBA, especialista em Direito Tributário pelo Ibet, mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), doutor em Direito Público pela PUC-SP e pós-doutorando em Direito Tributário e Financeiro no Programa de Pós-Doutoramento da UERJ e no Programa em Democracia e Direitos Humanos do Ius Gentium Conimbrigae/Centro de Direitos Humanos associado à Universidade de Coimbra.

Revista Consultor Jurídico, 17 de outubro de 2020, 15h20

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