A decisão de saneamento e seu potencial no controle do ativismo judicial

O ativismo judicial é uma questão que ainda hoje desperta diversas discussões na doutrina jurídica. Ignorando certos impasses doutrinários sobre a valoração do ativismo judicial (se ele tem sempre uma carga negativa, como defende Lênio Streck [1], ou se tem um papel de "empurrar a história", conforme a compreensão do ministro Luís Alberto Barroso [2]), a verdade é que, independentemente do marco teórico adotado, parece haver consenso sobre uma coisa: o poder de julgar tem seus limites racionais, e cabe à doutrina compreender melhor quais são esses limites, a fim de evitar (ou, ao menos, identificar) eventuais abusos.

Frente a tal compreensão, qual o caminho a ser tomado? Afinal, se faz parte da racionalidade humana a tomada de decisões irracionais, baseadas em crenças, como evitar a discricionariedade judicial? É preciso reformar (de novo) o Código de Processo Civil, para que ele ofereça ferramentas que mitiguem as decisões enviesadas? É o que propõe Eduardo José Fonseca Costa, que defende algumas alterações sistemáticas para combater o chamado "enviesamento" das decisões. Para o autor, o ativismo judicial só poderia ser mitigado a partir de mudanças radicais no processo civil, que promovesse a desvinculação da identidade física do juiz, tais como que o juiz da instrução fosse impedido de proferir sentença, que o juiz que tem contato com prova ilícita fosse impedido de prosseguir no feito, que o juiz que julga tutela provisória não possa proferir sentença, entre outras proposições no sentido de mitigar a vinculação de um juiz específico com o processo [4].

Ocorre que, embora tais ideias sejam visionárias e detenham um papel progressista extremamente relevante, não se pode ignorar que são mudanças extremamente radicais (palavra aqui em pregada no sentido de raiz, frise-se), e, naturalmente, são mudanças que levam tempo. E enquanto isso, o que fazer? Simplesmente aceitar o que está posto?

Ocorre que não é essa a melhor compreensão. Perceber que as decisões judiciais são perpassadas por processo heurísticos, ou seja, raciocínios irracionais, advindos das crenças, experiência e instintos de cada um, a postura a ser adotada não é de aceitação, e, sim, de militância, de combate ativo a discricionariedade judicial e desenvolvimento de ideias que permitam a racionalização do processo de decisão. Ocorre que tal postura combativa não significa necessariamente (ou pelo menos não se restringe) a lutas por mudanças legislativas. É possível alterar o sistema sem alterar a lei: nesse sentido, é necessário divulgar uma nova cultura jurídica, uma nova compreensão de alguns institutos já postos, que possuem a potencialidade de democratizar o processo, racionalizar a tomada de decisões e combater o ativismo judicial.

Ocorre que uma dessas ferramentas é um instituto extremamente pouco explorado pela doutrina: a decisão de saneamento.

Ora, mas como a decisão de saneamento, essa renegada, relaciona-se com o ativismo judicial? A resposta é bastante simples. Conforme o artigo 357 do CPC/15, é na decisão de saneamento que que se deve fixar os fatos incontroversos e controvertidos, os meios de prova e a distribuição do ônus de prova. In verbis:

"Artigo 357 — Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:
I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;
II –  delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;
III –  definir a distribuição do ônus da prova, observado o artigo 373 ;
IV –  delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;
V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento".

Ocorre que a decisão de saneamento proferida nos moldes do CPC/15 tem a potencialidade de racionalizar a tomada de decisão pela distribuição do ônus das provas, evitando julgamentos baseados em processos cognitivos irracionais, baseados em crenças, intuições e preconceitos, por exemplo [5]. Explica-se melhor. Se na decisão de saneamento já ficam bem definidos quais os fatos incontroversos e os fatos controvertidos, consequentemente se delineiam os fatos sobre os quais as provas devem versar. Evita-se que se demore para produzir provas que versem sobre fatos incontroversos, tonando a fase probatória mais eficiente. Ainda, o estabelecimento de quais são os meios de prova de necessários também tem função parecida. Evita-se, por exemplo, que se produza prova testemunhal para que se prove fato do qual se necessite prova técnica, e vice-versa. Mas, principalmente, a distribuição do ônus de prova traz racionalidade à decisão judicial. Se o juiz assiste à audiência já sabendo sobre quem recai o ônus da prova, a decisão é necessariamente um desdobramento do fato de as partes terem ou não se desincumbido dos ônus que lhe cabem. Reduz-se o espaço de discricionariedade do juiz, que fica impedido de apreciar as provas por juízos de preconceito, de intuição, de generalização (vieses cognitivos). O juiz deve decidir apenas com base no ônus de prova: se a parte não se desincumbe do ônus que lhe cabe, a decisão lhe será desfavorável. Se, por outro lado, desincumbe-se, a decisão lhe será favorável.

Observe-se que, além de racionalizar a decisão judicial, diminuindo o campo das discricionariedades do julgador, a valorização do caráter ordinatória da decisão de saneamento traz outros benefícios: traz celeridade à fase decisória, à medida que se torna mais fácil para os julgados a prolação de sentença, inclusive na própria audiência de instrução. Além disso, estimula-se a auto composição dos conflitos, à medida que a parte, ao verificar que o ônus probatório que lhe cabe é de difícil desoneração, torna-se mais receptiva a formulação de acordos.

Parece, desse modo, que o CPC/15 já oferece ferramentas para a racionalização da decisão judicial. O grande desafio é a cultura processual que se instaurou. A prática jurídica dá pouca importância à decisão de saneamento. Muitas vezes, tal decisão se limita a um modelo pré-pronto, que é distribuído em vários processos sem qualquer discernimento, quase automática. É muito comum, inclusive, que as decisões de saneamento sequer cumpram todos os papéis elencados no artigo 357. É mais comum ver decisões de saneamento que não distribuem o ônus de prova do que as que o fazem. A decisão de saneamento é entendida, na prática, como uma fase de abertura da fase de produção de provas e de resolução (saneamento) de eventuais vícios, não se atentando para a função ordinatória que ela tem, no sentido de ordenar a própria produção de provas e de dar parâmetros racionais para a tomada de decisão.

Desse modo, parece não ser necessário que aguardemos uma transformação radical no sistema processual para que possamos tornar o processo civil mais democrático. O que é necessário é que haja o fomento de uma cultura jurídica democrática, que busque compreender como os instrumentos já postos possam ser úteis no combate das decisões discricionários advindos de preconceitos, intuições e crenças pessoais dos julgadores.

Ainda é preciso duvidar de algumas ideias eficientistas que buscam soluções para insegurança jurídica e morosidade do Judiciário através do emprego indiscriminado de novas tecnologias, tais como inteligências artificiais e técnicas de gestão a serem empregadas no Judiciário. Ocorre, entretanto, que muitas vezes tal raciocínio vem ancorado num paradigma neoliberal, em que a celeridade e a segurança jurídica passam a ser a questão essencial do Judiciário, em detrimento, muitas vezes, da qualidade das decisões, do respeito a garantias processuais e da própria democratização do processo. Assim, é necessário que haja um certo cuidado com o emprego das novas tecnologias no processo civil. Não se trata, aqui, de evitá-las a todo custo, mas de verificar que seu emprego esteja, de fato, coadunado com práticas democráticas.

Por fim, é preciso reconhecer que as vezes o problema não está necessariamente no sistema, mas, sim, na forma como o sistema é manejado pelas pessoas. Ora, o CPC/15, ao dispor sobre a decisão de saneamento, coloca à disposição uma ferramenta que podem de fato trazer celeridade, e ao mesmo fomentar práticas democráticas do processo. O problema não está na lei, e sim na cultura jurídica de protagonismo judicial que se instaurou no Brasil. Eis aí um grande desafio: o convencimento dos magistrados a abrirem mão de alguns poderes, em detrimento do reforço do processo democrático.

Referências bibliográficas
SILVA, Natanael Lud Santos e. Os Vieses de Cognição e o Processo Jurisdicional Democrático: Um Estudo sobre a Mitigação de seus Efeitos e o Debiasing. 2018. 129 f.. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2018.

STRECK, Lênio Luiz. TASSINARI, Clarissa. LEPPER, Adriano Obach. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326. In: Revista Brasileira de Políticas Públicas. Brasília, v. 05, Número Especial, 2015. pg. 51-61.

BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas. Brasília, v. 05, Número Especial, 2015. Pg. 23 — 50.

COSTA, Eduardo José da Fonseca. Levando a imparcialidade a sério: proposta de um modelo interseccional entre direito processual, economia e psicologia. 2016, 187 f. Tese (Doutorado) — Programa de Pós-Graduação em Direito Processual, Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2016, p. 141-14.