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São preocupantes os fundamentos usados para validar a contribuição ao Sebrae

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Julgando o Recurso Extraordinário 603.624, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese, no tema de repercussão geral 325, segundo a qual “as contribuições devidas ao Sebrae, à Apex e à ABDI com fundamento na Lei 8.029/1990 foram recepcionadas pela EC 33/2001”.

A decisão, com todo o respeito que a Corte merece, não foi acertada, especialmente pelos seus fundamentos. Se significam alguma coisa — e em um Estado de Direito precisam significar, não podendo ser meros pretextos lançados de forma aleatória e arbitrária —, indicam postura muito preocupante do STF frente ao Direito Constitucional Tributário.

Para melhor entender o julgado, e os problemas que criou, ou amplificou, convém relembrar um pouco da controvérsia subjacente, colhendo como amostra a contribuição ao Sebrae, embora o que sobre ela será dito seja por igual aplicável às demais consideradas como recepcionadas (Apex e ABDI).

De acordo com a Constituição, a União pode instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, e de interesse de categorias profissionais ou econômicas (art. 149). Muitas contribuições foram criadas, a partir de 1988, ou recepcionadas, com fundamento apenas nos termos bastante amplos do art. 149 da CF/88.

Entretanto, o próprio texto constitucional possui disposições mais específicas, que tratam de determinadas contribuições. É o caso daquelas destinadas à Seguridade Social (art. 195), e da Cide-combustíveis (art. 177, § 4º). Tem-se, assim, uma subespécie de contribuição, submetida a regramento eventualmente distinto.

Nessa ordem de ideias, se a contribuição tem amparo constitucional em dispositivo específico, é a ele que, em um primeiro momento, o legislador infraconstitucional deve obediência, para institui-la e discipliná-la validamente. Se não, seu fundamento será apenas o art. 149 da CF/88, que até o advento da EC 33/2001 tinha termos bastante genéricos, a permitir a instituição de contribuições sobre as mais variadas bases.

Ocorre que, com a EC 33/2001, a CF/88 passou a estabelecer que as contribuições instituídas com amparo no genérico art. 149 deveriam incidir sobre bases imponíveis específicas. Confira-se a redação:

“Art. 149. (...)

(...)

§ 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(...)

III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

a) ad valorem , tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)

(...)”

Fechou-se, com isso, uma janela imensa, por intermédio da qual, com a complacência do Supremo Tribunal Federal, a União vinha implodindo o sistema tributário delineado na Constituição Federal de 1988. Isso porque, a partir de então, tais exações deveriam pelo menos limitar-se às bases imponíveis indicadas, não podendo alcançar qualquer base escolhida pelo legislador.

A medida foi salutar, pois, realmente, em vez de instituir e majorar impostos, submetidos expressamente a limitações constitucionais ao poder de tributar como as imunidades constantes do art. 150, VI, da CF/88 (clique aqui), e muitos dos quais geradores de arrecadação partilhada com Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, a União vinha claramente preferindo (ab)usar de sua competência para instituir contribuições.

Sob esse rótulo plástico e flexível, assistiu-se ao desmonte da equilibrada divisão de rendas tributárias operada em 1988, pois toda sorte de exação passou a ser criada, majorada, e mesmo convalidada (veja-se, a propósito: MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Contribuições e Federalismo. São Paulo: Dialética, 2005).

O Adicional de Tarifa Portuária, por exemplo, tinha sua validade defendida pela União, ao argumento de que seria uma tarifa. Os contribuintes impugnavam a cobrança, alegando tratar-se de taxa inconstitucional. Apreciando a questão, o STF, de ofício, tirou da cartola o fundamento de que seria uma contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), convalidando-a com esse rótulo (RE 218.061/SP).

E como todo tributo, de uma forma ou de outra, intervém de algum modo na economia, várias outras exações passaram a ser defendidas, pelo Fisco, como ostentando essa natureza, ainda que nada disso tenha sido sequer imaginado quando de sua instituição no passado. Foi o que se deu com a contribuição para o Incra, e, no que mais de perto interessa a este texto, também com a destinada ao Sebrae.

Mas o STF também decidiu, quando convalidou a contribuição criada pela LC 110/2001, que podem ser criadas contribuições sociais “gerais”, ou seja, não voltadas a uma finalidade especificamente indicada na Constituição como motivadora da criação de uma contribuição. E, como se não fosse isso suficiente, decidiu mais recentemente (RE 878.313 — tema 846 de repercussão geral) que essa contribuição pode continuar sendo cobrada, mesmo já se tendo atingido a finalidade “social” para a qual ela fora inicialmente criada (recuperar o déficit das contas do FGTS).

Veja-se: diante desse cenário, construído pelo STF, a União pode instituir praticamente qualquer exação, para qualquer finalidade, dando-lhe o rótulo ou de “CIDE”, ou de “contribuição social geral”. Se, como arremate, lembrarmos da DRU, e mesmo que a eventual tredestinação, ou desvio, na destinação das contribuições não pode ser questionada por contribuintes, nem invalida a cobrança, o quadro está completo.

O mínimo que se poderia esperar, nesse cenário, seria que tais exações, pelo menos, pudessem ser instituídas, a partir da EC 33/2001 e da alteração por ela levada a efeito no art. 149 da CF/88, apenas sobre “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.”

Mas eis que, apreciando o tema 325 de repercussão geral, o STF decide que a contribuição ao Sebrae é constitucional, tendo sido recepcionada pela EC 33/2001. E por que não seria?

Simples. Porque a contribuição para o Sebrae incide sobre a folha de pagamentos, base diversa daquelas elencadas no art. 149 da CF/88. E ela não é uma contribuição de seguridade, de modo a encontrar amparo no art. 195, que permite a tributação da folha de pagamentos... Como o próprio STF já decidiu, trata-se de uma Cide.

Vale lembrar que a CF/88 tem disposição expressa para permitir que outras contribuições, excepcionalmente, sejam cobradas sobre a folha de pagamentos, a indicar a exclusividade dessa base para as contribuições de seguridade. É o que se dá com o art. 240 da CF/88, relativamente às contribuições do chamado “sistema ´S´”. Só que a contribuição ao Sebrae não é do “sistema ´S´”, nem pode ser considerada “de interesse de categorias profissionais ou econômicas”, pois ela é cobrada de médias e grandes empresas, para financiar ações em benefício das pequenas e microempresas. É, em suma, como já decidiu o STF, uma Cide. E, como tal, a partir de 2001, só poderia incidir sobre “o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.” Não sobre a folha de pagamentos...

Considerada a própria jurisprudência do STF, portanto, apesar de todo o elastério que sempre deu às regras constitucionais referentes à instituição de contribuições, não havia espaço para considerar válida a contribuição, fundada apenas no art. 149 da CF/88 (como a destinada ao Sebrae), que incidisse sobre bases diversas das ali indicadas expressamente.

Mas o STF declarou constitucional a exação, usando, em suma, os seguintes fundamentos:

(a) as bases indicadas no art. 149 são meramente exemplificativas;

(b) a declaração de inconstitucionalidade privaria o Sebrae de recursos necessários ao seu funcionamento.

Os fundamentos, como dito, são preocupantes. A questão é inclusive muito maior, e mais ampla, do que a mera discussão sobre a subsistência do dever de pagar tais exações em particular, ou sobre o desmedido elastério sempre concedido à União em matéria de contribuições. O problema, para usar uma expressão mal empregada pelo STF na ocasião, são as suas consequências para o Direito Tributário como um todo.

Quanto a serem exemplificativas as regras de competência, trata-se de algo logicamente equivocado, que simplesmente aniquila por completo a própria ideia de competência. Não se está diante, como pode parecer em uma análise apressada, de mera questão interpretativa, referente aos limites semânticos do texto (o que é renda? o que é faturamento? o que é mercadoria? o que é serviço?). Não. Isso não tem nada com essa discussão, ou sobre serem tipos ou conceitos as palavras empregadas, ou sobre saber se a vaguidade é ou não insuprimível à linguagem (como de fato é). A questão é muito mais grave, pois diante da decisão, nem importa mais discutir o que tais palavras significam, se são vagas ou não etc, pois elas são meros exemplos.

Não faz diferença saber se o conceito de mercadoria é fechado, se deve ser colhido no direito mercantil infraconstitucional pré-1988, ou se evoluiu, ou se deve ser encontrado no senso comum, ou no direito do consumidor contemporâneo. Isso simplesmente não importa, se se entender, v.g., que a regra do art. 155, II, da CF/88 é exemplificativa do que os Estados podem tributar, pois eles poderão também tributar validamente qualquer outra coisa. Para que discutir o que é “renda e proventos”, “serviço de qualquer natureza”, ou “produto industrializado”, se tais expressões fossem só exemplos do que os entes públicos estão constitucionalmente habilitados a tributar?

Agregue-se, agora, a este fundamento, o segundo: de que é preciso levar em conta “as consequências do julgado” em face das quais, para não criar mais problemas ao Fisco, não seria possível declarar inconstitucional um tributo, quando isso privar o credor tributário da receita correspondente. Foi o que fez o STF, no caso, sendo então possível perguntar: qual a decisão que, declarando um tributo inconstitucional, não terá como consequência privar o ente público de sua arrecadação? Se esse for um efeito a ser evitado, para não se criarem problemas ao poder público, nenhum tributo poderá ser declarado inconstitucional! Aliás, quanto maior o número de vítimas da violação à ordem jurídica, e por quanto mais tempo ela for perpetrada, maiores serão os motivos para que ela não seja reconhecida.

Perceba a leitora que não se está, aqui, criticando o uso de argumentos consequencialistas. Pelo contrário. Se está, dentro do mesmo tipo de raciocínio, apontando o equívoco de se usar este argumento, precisamente porque a sua consequência será a impossibilidade de se declarar qualquer tributo inconstitucional, por mais evidente que seja sua incompatibilidade com o sistema jurídico. Essa é uma consequência que não se pode aceitar, em um Estado que pretende ser “de Direito”. E há outras, como a tendência, no mundo, de não se onerar a folha de salários, diante da evolução da tecnologia e da inteligência artificial. Em vez de tributar pesadamente quem emprega seres humanos, e desonerar (com créditos de contribuições não cumulativas...) quem “emprega” máquinas, pode-se pelo menos não onerar com tantos penduricalhos o pagamento do trabalho humano, finalidade para a qual o entendimento sob análise — que poderia ter colhido a oportunidade para forçar o Poder Público a encontrar outra fonte de financiamento para o Sebrae — prestou grande desserviço.

O mais relevante, porém, é: diante desses dois fundamentos, segundo os quais as regras que determinam como tributos podem ser instituídos são apenas exemplificativas, e de que o reconhecimento da invalidade deve ser evitado quando implicar privar o ente público dos recursos correspondentes, é o caso de se perguntar: para que ainda serve o Direito Tributário, construído a tão duras penas, em lento processo de tentativa e erro, ao longo de séculos de abusos?

Se as regras de um jogo enunciam meros exemplos da infinidade de comportamentos que os jogadores podem, querendo, adotar; e, desrespeitadas, nada acontece, é o próprio jogo, enquanto realidade institucional, que deixa de existir. Que o STF avalie também essa consequência, quando voltar a apreciar questões tributárias.




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 é doutor e mestre em Direito, advogado e professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará e do Centro Universitário Christus (Unichristus). Membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA). Visiting scholar da Wirtschaftsuniversität (Viena, Áustria).

Revista Consultor Jurídico, 7 de outubro de 2020, 9h04

Comentários de leitores

5 comentários

Derrocada do Estado Democrático de Direito

AndréAGoçalves (Advogado Sócio de Escritório - Tributária)

Hugo de Brito Machado Segundo conseguiu, neste artigo, sintetizar exatamente o que eu temia com as decisões recentes proferidas pelo STF em matéria tributária, em especial as decisões sobre a Multa de 10% do FGTS e a CIDE Sebrae.
Se os rumos não mudarem dentro do STF, estamos diante da derrocada do Direito Tributário e, por que não dizer, do próprio Estado Democrático de Direito!!
Sinceramente, os contribuintes deveriam se unir e recorrer às cortes internacionais para proteger o seu direito à propriedade e o dever do Estado brasileiro de respeitar a Constituição Federal.

STF

NICOLAS COELHO (Advogado Autônomo - Empresarial)

Precisamos urgentemente de seis originalistas para arrumar a casa.

Poder Moderador (modulador) justificados ou outro termo que

magnaldo (Advogado Autônomo)

Conclusão: a decisão não foi jurídica mas simplesmente política prevalecendo os interesses econômicos defendidos pelo poder executivo que é o grande beneficiado pela decisão. A Corte constitucional deu interpretação que extrapola a sua competência, a não ser que se admita deter o STF poder para legislar por vias transversais, o que se iniciou quando decidiu "modular" os efeitos de uma norma.

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