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Interesse Público

O fim da improbidade por descumprimento de princípios e a Lei 13.655/18

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Esta coluna se propõe a analisar brevemente a proposta legislativa que pretende modificar a Lei de Improbidade Administrativa (LIA), com especial enfoque sobre a possibilidade de extinção da modalidade de improbidade administrativa por descumprimento de princípios.

O Projeto de Lei nº 10.887/2018 foi apresentado em um contexto em que o instituto da improbidade administrativa vem sendo objeto de contundentes questionamentos em sede doutrinária [1]. Como modalidade de direito punitivo, e com sanções com alto grau de severidade, a improbidade administrativa merece uma reflexão sobre a aplicabilidade das garantias constitucionais postas à disposição dos cidadãos. Registre-se que, mesmo após mais de duas décadas de sua vigência, ainda é comum, na prática, a confusão conceitual entre ilegalidade e ato de improbidade administrativa [2].

Nesse panorama, ainda que a ação de improbidade administrativa seja um instrumento jurídico de grande relevância, não se pode permitir sua aplicação irrefletida, o que igualmente configura gravidade irrefutável [3].

A Lei de Improbidade Administrativa há de ser lida conforme a Constituição evitando-se uma leitura informada por concepções subjetivas e fluidas [4]. O reforço no sistema anticorrupção nacional não pode se apoiar no excesso de punição que, a despeito da aparência, não favorece o interesse público [5], gera banalização [6] e retira o foco das condutas que devam efetivamente receber sanção mais contundente por parte do Estado, em prejuízo à noção de prevenção geral do direito punitivo.

Nesse sentido, ganha destaque o Projeto de Lei nº 10.887/18 [7] [8]. O principal ponto de alteração, conforme a proposta do substitutivo, consiste na extinção do artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa. De todos os três artigos que abordam as diferentes categorias de improbidade, o artigo 11 é o que maior preocupação provoca, sobretudo porque a prática forense revela interpretações em nada associadas à ideia de desonestidade e desvio ético, que deveriam ser as marcas necessárias para a configuração de uma conduta ímproba. A violação a princípios pode ocorrer sem que propósitos escusos estejam presentes.

Mais que isso, não é difícil reconhecer situações em que se possa sustentar violação a dado princípio, embora a conduta esteja apoiada em outros. Condutas não eficientes podem ser impessoais e até legais, assim compreendido o amparo legal formal.

O dia a dia do agir administrativo, as circunstâncias, limites financeiros, problemas ligados aos recursos humanos, entre outros fatores, levam o agente público a determinados caminhos e a certas condutas.

Diante de determinado cenário, não será impróprio que "a conduta do gestor restrinja, em algum grau, determinado 'princípio da administração'" [9], sendo que o ordenamento jurídico pode permitir uma variedade de modos de atuação com o objetivo de cumprir finalidades públicas, não havendo necessariamente sempre apenas uma única alternativa possível [10]. Assim, não se afigura razoável que qualquer caso de descumprimento de princípio arrolado no artigo 11 se configure, por si só, em ato ímprobo. Há posição que defende inclusive a necessidade de se reconhecer um direito ao erro do administrador público [11].

A ofensa a princípios, tal como prevista no artigo 11, e, pior, tal como lida no mundo real, deturpa a noção de improbidade e o propósito constitucional que as sanções devem perseguir.

O artigo 11 é comumente citado nas iniciais das ações de improbidade quer como fundamento único da acusação, quer associado a um dos dois outros dispositivos. Segundo pesquisa desenvolvida pelo Instituto de Direito Público (IDP), esta modalidade concentra cerca de metade de todos os casos de improbidade administrativa que chegam ao STJ [12].

O texto substitutivo propõe a supressão da capitulação da violação a princípios como hipótese de improbidade, caso não implique enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.

Não se trata de negar o desacerto e nem afastar, se for o caso, a responsabilização do agente, mas de removê-la para que ocorra em outras searas. O que não se pode pretender é que qualquer ato atentatório a princípio da administração se sujeite às gravidades da Lei de Improbidade, cujo escopo principal é a punição de atos deliberadamente desonestos e eivados de má-fé [13].

A proposta vem ao encontro da dificuldade desencadeada pela ausência de previsibilidade mínima de algumas das condutas proibidas sendo o referido artigo 11 o exemplo por excelência de um direito punitivo que coloca o acusado em uma situação de vulnerabilidade de duvidosa constitucionalidade [14]. Nesse sentido, a extinção da modalidade de improbidade administrativa por mero descumprimento de princípios é uma resposta constitucionalmente adequada ao regime de garantias [15] [16], além de ajustada ao que se consolidou via Lei 13.655/18.

E qual seria a relação entre a mudança proposta e a noção de deferência?

A noção de deferência [17] traduz o reconhecimento de que o ordenamento jurídico reserva espaços decisórios ao administrador dada a incapacidade do legislador de antever sempre soluções que melhor enderecem o interesse público. Daí extraem-se duas consequências: a) a liberdade administrativa, quando assegurada, é sempre relativa porque emoldurada pela ordem jurídica e atrelada à finalidade pública, razão pela qual a raiz de legitimidade há de estar exposta; e b) o Judiciário não pode desconsiderar a realidade administrativa nem descurar dos espaços reservados pelo Direito ao gestor, o que não significa o emudecimento mas a fala respeitosa.




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 é advogada, professora da Universidade Federal de Minas Gerais e ex-controladora-geral e ex-procuradora-geral-adjunta de Belo Horizonte. Visiting scholar na George Washington University e professora visitante na Universidade de Pisa.

 é juiz federal e mestrando em Direito na UFMG.

Revista Consultor Jurídico, 1 de outubro de 2020, 8h03

Comentários de leitores

2 comentários

Nobre parecer

JBI (Advogado Autônomo - Criminal)

Existem 2 lados. O lado dos corruptos que merecem severa punição e o lado daqueles que são processados injustamente. Parabéns a excelente consideração do artigo que evita coibir abusos subjetivos. Que Deus ilumine os seus protagonistas.

Vozes retumbantes.

Luiz Carlos de Oliveira Cesar Zubcov (Advogado Autônomo)

Parabéns aos autores pela leveza, equilíbrio e objetividade do texto!
Parece que os estudiosos do tema "improbidade administrativa" começaram a se perfilar no combate à construção subjetiva do artigo 11 da LIA que tem provocado incontáveis injustiças.
Que essa escalada de autores seletivos seja imediatamente interrompida para que a paz volte a reinar nessa área administrativa.

Comentários encerrados em 09/10/2020.
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