Consultor Jurídico

Opinião

Método de decisão do STF e insegurança na aplicação dos precedentes

Por 

 

 

 

Já os ministros Dias Toffoli e Gilmar Mendes, ainda que entendessem ser necessário o provimento do recurso concreto para sinalizar a inviabilidade do reconhecimento de uma presunção linear de culpa, que equivaleria a uma negação do artigo 71 da Lei de Licitações [8], nenhum deles afirmou a imputação do ônus da prova ao autor. Pelo contrário, disse o ministro Gilmar Mendes expressamente: 

 

"É fundamental que se tenha presente que estamos falando, de fato, de responsabilidade subjetiva com a inversão do ônus da prova, quer dizer, cabe ao poder público contratante fazer a prova de que fez a fiscalização. A mim, me parece que se deve dizer quais são, na medida do possível, esses deveres que decorrem da própria legislação, os deveres de fiscalização" [9].

No mesmo sentido, o ministro Toffoli insistiu que ficasse consignado, ao menos em obiter dictum, que:

"É muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos que diligenciou no acompanhamento do contrato" [10].

Efetuado o árduo trabalho de garimpar os votos dos ministros em relação à questão jurídica do ônus da prova da culpa in vigilando, objeto deste breve estudo de caso, chega-se à conclusão de que inexistiu maioria da corte firmando-o contra o empregado, nem contra a Administração. Aliás, se ainda houvesse dúvida, o Pleno da corte, em sede de declaratórios, expressamente rejeitou a proposta de incluir na "tese" a imputação de tal ônus ao empregado. A maioria dos ministros acompanhou o voto do ministro Edson Fachin, rejeitando os declaratórios, por não haver omissão, obscuridade ou contradição no acórdão [11]. Como sumarizado pela ministra Carmen Lúcia, ao votar com a maioria:

"Quando a Administração Pública não cumprir também o seu dever porque a Administração não pode ser omissa, não pode ser recalcitrante, não pode ser leve e deixar que o trabalhador é que fique com o ônus , comprova-se a situação que Vossa Excelência chama de excepcional em que, comprovada essa ausência de atuação obrigatória da Administração Pública, permitir-se-ia, então, que ela respondesse".

O breve relato acima revela a dificuldade de aplicação prospectiva de precedentes materializados por votos seriados. Como deve o operador do Direito proceder, quando diante de dúvida quanto à aplicabilidade ou desdobramentos concretos de um precedente do STF? Aplicar mecânica e radicalmente a literalidade da "tese" abstrata [12]? Efetuar uma exegese ou interpretação gramatical da tese, como se lei fosse? Ou examinar o caso-piloto julgado e os fundamentos determinantes externados com maioria de votos?

A doutrina é uníssona quanto à essencialidade do cotejo entre a moldura fático-jurídica do precedente e o caso sub judice para a aplicação de precedentes [13]. Tal é, entretanto, dificultado pela sobreposição de longos votos seriados nas decisões do STF, tendendo a gerar na comunidade jurídica considerável dúvida e, frequentemente, um nível mais superficial ou equivocado de compreensão. Podemos dizer, em suma, que, quanto mais longo e fragmentado for um acórdão, menos compreendido e efetivamente lido será — pondo a perder sua finalidade pedagógica e prospectiva precedencial. Em nosso exemplo, mesmo após a ADC16 e o Tema 246 da repercussão geral, perdura controvérsia em milhares de processos no TST. A questão não se pacificou na seara laboral nem mesmo após decisão da SBDI1, pois enquanto esta enxerga na decisão do STF para o tema 246 um vazio precedencial quanto ao ônus da prova do tomador de serviços público, há ministros que permanecem julgando em contrário, entendendo que o tema 246 impõe precedente vinculante imputando ao trabalhador tal ônus probatório.

Tais visões tão díspares quanto ao mesmo precedente constituem forte indício que algo pode estar errado com o próprio método de decisão do STF, para ter a clareza necessária para que seus precedentes possam ser melhor compreendidos e seguidos. Decisões conglobadas, consolidando os votos dos vencedores, de forma mais enxuta e objetiva, tenderiam a reduzir renitentes dissensos residuais, como aquele aqui exemplificado. Veja-se que a maioria do STF, nos embargos declaratórios em face do acórdão do Tema 246, se limitou a dizer que, no acórdão principal, não houve maioria quanto ao ônus da prova, e que, portanto, não seria lícito incluir tal questão na tese. No entanto, como mencionamos, remanesce entendimento em contrário — já esposado por algumas turmas do TST e em alguns acórdãos turmários do STF julgando reclamações. Logo, o precedente não atingiu sua finalidade de pacificação da questão, deixando para magistrados e partes a tarefa de interpretar uma decisão longa e com votos discrepantes.




Topo da página

 é juris doctor pela Universidade Internacional da Flórida (EUA), juiz do trabalho membro da Comissão de Jurisprudência do TRT da 4ª Região, autor do "Manual de Prática dos Precedentes no Processo Civil e do Trabalho" (Editora LTr), coordenador de "Precedentes no Processo do Trabalho" (RT) e coautor de "Direito Emergencial do Trabalho" (RT, no prelo).

Revista Consultor Jurídico, 30 de novembro de 2020, 18h15

Comentários de leitores

0 comentários

Comentários encerrados em 08/12/2020.
A seção de comentários de cada texto é encerrada 7 dias após a data da sua publicação.