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Opinião

Método de decisão do STF e insegurança na aplicação dos precedentes

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A pergunta objeto da presente reflexão é se o próprio método de decisão do Supremo Tribunal Federal, em regra com longos votos emitidos em série e não per curiam — portanto sem consolidar em voto único os fundamentos convergentes da maioria [1] —, contribuiria para causar uma certa insegurança — quiçá até incompreensão ou resistência — na aplicação de seus precedentes pelos demais juízos, como resultado das naturais ambiguidades ou confrontos resultantes da insularidade e dispersão dos fundamentos dos votos individuais. Talvez seja a hora de repensar o método pelo qual o STF chega às decisões e as veicula, buscando tal consolidação de fundamentos em um voto majoritário, como é a tradição nos demais tribunais pátrios e, no direito comparado, na paradigmática Suprema Corte americana.

A presente reflexão tem origem em dois fatos noticiados nos últimos dias. Um é que o presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia, instituiu no último dia 24 uma comissão de juristas para elaborar um anteprojeto de lei que sistematize as normas de processo constitucional brasileiro [2], o que poderia ser uma importante oportunidade para remodelar o procedimento, evitando que suas decisões sejam coleções isoladas de votos e se tornem precedentes de fácil leitura e largo efeito pedagógico prospectivo.

O segundo é que, de 20 de novembro a 10 deste mês, o STF estará avaliando se há questão constitucional de repercussão geral no RE 1298647, Tema 1118 — provisoriamente delimitado como "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)", preparando o enfrentamento de um antigo dilema que, em maior ou menor grau, já foi abordado na ADC 16 (2010), no Tema 246 da repercussão geral (2019) e, agora, novamente, no Tema 1118 da repercussão geral.  

Revisitar o tema da terceirização no setor público, apenas um ano após firmar o precedente relativo ao Tema 246 (cuja matéria, por sua vez, já havia sido abordada na ADC 16 em 2010), exemplifica a insegurança jurídica que já noticiávamos em artigo aqui publicado em outubro de 2019 [3], decorrente da difícil delimitação da ratio decidendi de suas decisões. O precedente firmado no RE 760.931 (Tema 246) não pacificou a matéria, recebendo interpretações divergentes. A 1ª Subseção de Dissídios Individuais do TST (SBDI1), responsável pela uniformização entre as turmas do TST, concluiu (em nosso ver, acertadamente) que o STF não havia, no Tema 246 da repercussão geral, firmado tese majoritária quanto a quem incumbia o onus probandi relativo às falhas na fiscalização dos contratos de serviços terceirizados, para fins de responsabilização do tomador público pelos débitos inadimplidos de uma empresa terceirizada financeiramente inidônea (E-RR 925-07.2016.5.05.0281, julgado em 12/12/19, rel. min. Cláudio Brandão). Tal decisão de seção uniformizadora (elencada no artigo 927, V, do CPC, como obrigatória, ensejou divergências por algumas turmas do próprio TST, e houve centenas de recursos extraordinários sobre a matéria, cujo exemplificativo agora novamente insta o STF a se pronunciar sobre a temática. 

Tal vertiginosa sucessão de decisões sobre a mesma matéria tem ligação, como dissemos, com a falta de clareza quanto à ratio decidendi em julgamentos por votos em série. Os "acórdãos", de centenas de páginas, na realidade são a soma de longos votos díspares entre si, além de debates orais. Em tal contexto, a extração da ratio decidendi é sempre um trabalho hercúleo, obrigando o operador do Direito, sobrecarregado com a labuta diária, a se contentar com o verbete abstrato "ditado" pelos ministros, nem sempre exato ou claro em relação aos limites objetivos da ratio. Para fugir de tal armadilha hermenêutica, teria o intérprete de investir muitas horas ou dias para mapear a existência de maioria de votos para os respectivos fundamentos determinantes.

No caso do RE 760.931 (Tema 246), a leitura de suas 355 laudas revela a tensão entre visões conflitantes sobre o tema, com uma apertada maioria em favor do desprovimento do recurso da União, mas ausência de conclusão majoritária quanto a quem incumbiria o ônus da prova. No atinente ao encargo probatório, o ministro Edson Fachin reportou-se às "premissas fáticas estabelecidas no acórdão recorrido", abstendo-se de revalorar as provas — postura tradicional dos tribunais superiores, pela natureza de instância extraordinária dirigida unicamente pelas questões de direito [4]. O ministro Celso de Mello adotou na íntegra o voto da ministra. Rosa Weber (pelo onus probandi da Administração) [5] e o ministro Luís Roberto Barroso observou que "cabe à Administração Pública comprovar que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo contratado" [6]. No mesmo sentido, ainda, foi o voto do ministro Ricardo Lewandowski, asseverando que "compete à Administração Pública o ônus de provar que houve fiscalização" [7].




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 é juris doctor pela Universidade Internacional da Flórida (EUA), juiz do trabalho membro da Comissão de Jurisprudência do TRT da 4ª Região, autor do "Manual de Prática dos Precedentes no Processo Civil e do Trabalho" (Editora LTr), coordenador de "Precedentes no Processo do Trabalho" (RT) e coautor de "Direito Emergencial do Trabalho" (RT, no prelo).

Revista Consultor Jurídico, 30 de novembro de 2020, 18h15

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