Especialistas defendem 13º integral na epidemia, mas divergem sobre férias

Nesta terça-feira, a Secretaria Especial de Previdência e Trabalho (SEPRT) do Ministério da Economia publicou uma nota técnica segundo a qual o 13º salário deve ser pago integralmente para trabalhadores que tiveram suas jornadas reduzidas em decorrência da crise da Covid-19, conforme prevê o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda (Lei nº 14.020/20). 

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Para especialistas ouvidos pela ConJur, a orientação é majoritariamente positiva, mas alguns pontos contrariam a CLT e podem ser questionados judicialmente.

Além da determinação sobre o 13º, a nota também recomendou a manutenção do direito a férias remuneradas após 12 meses de trabalho. O órgão frisa que a regra deve ser seguida especialmente em casos de funcionários com jornada reduzida durante o mês de dezembro.

O documento abordou ainda as situações de contratos suspensos. Nesses casos, a base de cálculo do 13º não deve levar em conta o período sem trabalho, e computam-se os 1/12 do salário apenas para cada mês em que houve trabalho por pelo menos 15 dias. A suspensão também não conta para as férias, que poderão ser tiradas após 12 meses de trabalho efetivo.

Apesar de estabelecer essas orientações, a nota técnica não tem força de lei. Ou seja, "não vincula o Poder Judiciário, que pode adotar interpretação diferente", como explica Silvia Araujo, sócia da área trabalhista do escritório Veirano Advogados.

"É um norte que, normalmente, é observado, até pelo fato de a Fiscalização pautar sua atuação em documentos de tal natureza para autuar", completa José Roberto Dantas Oliva, advogado e juiz do Trabalho aposentado.

Pagamento integral do 13º é bem visto
De maneira geral, os juristas consideram que as orientações da nota técnica quanto ao 13º e férias em casos de jornadas reduzidas são bem fundamentadas e coerentes com a legislação vigente.

A Lei nº 4.090/62, que regulamenta o 13º, define que o benefício deve ser pago com base na remuneração de dezembro. Silvia destaca que a Secretaria do Trabalho ponderou que a interpretação literal da lei violaria regras de isonomia entre os trabalhadores que tiveram redução antes de dezembro e aqueles que estavam com salário efetivamente reduzido em dezembro.

"A previsão da Lei do 13º Salário não se ajusta perfeitamente ao caso da redução de salário da Lei 14.020/2020, se considerarmos que, em um cenário sem condições extraordinárias como a pandemia, a remuneração de dezembro é, usualmente, a mais alta do ano para o empregado", conclui ela.

"Orientação diversa poderia dar margem a oportunismos por parte de algumas empresas", aponta Mourival Boaventura Ribeiro, advogado, sócio do escritório Boaventura Ribeiro Sociedade de Advogados, especializado na prestação de serviços de assessoria e consultoria trabalhista empresarial. Para ele, a nota técnica é correta pois, nos casos de redução da jornada, "o valor hora da remuneração do profissional e as atividades desenvolvidas, ainda que de forma reduzida, foram mantidos".

A advogada Silvia também lembra que a nota técnica indica que o uso do salário reduzido para o cálculo do benefício extrapolaria as previsões da Lei 14.020/2020, pois "não houve acordo específico para redução do 13º salário, e também não haverá pagamento do benefício do governo para complementar eventual redução do 13º". Também na sua visão, uma eventual redução da remuneração das férias teria o mesmo efeito.

Suspensão e férias
Mourival mantém uma interpretação positiva sobre a nota técnica nos casos de suspensão dos contratos: "Várias empresas cessaram suas atividades por meses e apenas agora começam a retomar suas atividades. Não seria razoável, neste momento de retomada, impor às mesmas a obrigação ao pagamento de 13º salário integral".

Ele lembra que a Lei 4.090/62 "estabelece claramente que o 13º salário será devido à razão de 1/12 por mês trabalhado".

José Oliva pensa diferente. Para ele, o 13º e as férias deveriam ser pagos integralmente mesmo quando houve suspensão do contrato. Seu raciocínio é que as hipóteses de pagamento proporcional previstos na própria Lei 4.090/62 não se equiparam à suspensão legal em razão da epidemia.

Já a questão das férias esbarra em termos da própria CLT, segundo o ex-juiz. Ele lembra que o artigo 611-B veda a supressão ou redução do número de dias de férias e da remuneração com pelo menos um terço a mais do salário normal.

As hipóteses de perda gradativa e até total de férias estão dispostas nos artigos 130 e 133. "A Covid-19 não se insere em nenhuma das situações ali previstas. Assim, não me parece possível haver pagamento proporcional de férias e nem paralisação da contagem do período aquisitivo do direito", conclui Oliva.

Silvia Araujo tem opiniões diversas quanto ao 13º e as férias nesses casos. Ela entende que a nota técnica acertou quanto ao benefício natalino, pois seria a própria previsão da Lei 4.090/62, em seu artigo 1º, parágrafo 1º. Mas a orientação de não computar os períodos de suspensão para a contagem de férias lhe parece questionável, segundo os mesmos termos apontados por Oliva.

Ela diz que o que mais se aproxima da suspensão da Lei 14.020/2020 na CLT é o inciso II do artigo 133: "deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa". Mas, segundo sua interpretação, "no caso dessa suspensão da pandemia, o empregado não recebe o salário integral necessariamente. Recebe o auxílio do governo, que pode resultar em valor menor do que o salário".

A advogada considera que nesse ponto a nota técnica inovou em relação à lei de maneira prejudicial ao empregado. Mas acredita que "o Poder Judiciário tem bons fundamentos na lei para não acolher essa parte". Por isso, no geral, permanece de acordo com o documento.

Seguir ou não?
Existe a possibilidade de o empregador discordar dos termos da nota e judicializar a questão. Mas Mourival não acredita que esta seja a melhor solução: "Sobrevindo dificuldades financeiras em fazer frente a tal compromisso, creio que o melhor cenário seria negociar eventual parcelamento com o colaborador".

Para Oliva, o ideal seria que o pagamento integral de 13º salário e férias fosse assegurado por negociação coletiva, com a suspensão sendo considerada no período aquisitivo. "Se não assim, que o empregador se conscientize de que não deve subtrair ainda mais do trabalhador que lhe presta serviços do que aquilo que a lei já permitiu expressamente", arremata.