Aspectos processuais da relação entre lavagem de dinheiro e crime antecedente

Dificilmente haverá algum aspecto mais relevante na Lei de Lavagem do que sua relação com o crime antecedente. Pretendo, brevemente, tratar deste que foi um dos primeiros pontos que levantei durante a reunião da comissão que debate o anteprojeto de reforma da lei sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, e que diz respeito à necessária existência sentença penal relacionada ao crime antecedente.

O senso comum teórico afirma que o processamento da lavagem prescinde de condenação pelo crime antecedente. Embora remetido, o tipo penal em questão poderia ser imputado independentemente de um título penal condenatório que, em linhas gerais, afirmasse a existência do necessário crime antecedente ou que determinasse a concorrência dos sujeitos denunciados.

Disso, extrai-se a equivocada conclusão de que o processamento da lavagem, por si só, independeria de sentença relacionada ao crime antecedente. Confunde-se a desnecessidade de condenação com a necessidade de sentença. Sentenças penais (não custa repetir) não necessariamente são condenatórias e podem absolver indivíduos com base nos fundamentos explícitos no artigo 386 do CPP.

A conclusão é óbvia (e eu tenho um certo hábito de reafirmar o óbvio — old habits die hard): se, por um lado, a existência de sentença penal condenatória é dispensável, por outro, a existência de sentença penal é indispensável. A diferença é essencialmente singela: retira-se, assim, a expressão "condenatória" e resiste apenas a expressão "sentença penal".

Nessa linha, em que pese o processamento da lavagem inexigir condenação pelo crime antecedente (sentença penal condenatória), é indispensável que o processamento da lavagem aguarde a sentença penal pelo crime antecedente, a fim de que se verifique se o sujeito ativo do crime antecedente não será absolvido.

Tal absolvição, decerto, não impedirá de todo o processamento da lavagem. A depender do fundamento da absolvição, o processamento será viável. Invocado qualquer dos incisos II, IV, V, VI e VII, restará perfeitamente possível a persecutio criminis in judicio da lavagem.

O "problema" se dá quando o fundamento da absolvição for, especificamente, quaisquer dos previstos nos incisos I ou III. Assim, se o juiz absolver o réu por estar provada a inexistência do fato ou pelo fato não constituir infração penal, restará impossibilitado o processamento da lavagem.

Um rápido disclaimer: em minha opinião científica, quaisquer dos fundamentos do artigo 386 do CPP, por si só, seriam já capazes de obstar o processamento da lavagem. Este artigo, no entanto, restringe-se aos fundamentos contidos nos incisos I e III porque o que se busca, aqui, é uma consensualidade entre os membros da comissão de reforma da lei.

Como se sabe, a lavagem incide, necessariamente, sobre bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. É a existência de infração penal que determina a origem injusta dos bens, direitos ou valores posteriormente lavados. Logo, reconhecendo o juiz que os fatos antecedentes da lavagem não existiram ou que são eles atípicos, prejudicada, necessariamente, a lavagem de capitais.

O questionamento que se extrai disso é: seria correto, em um Estado democrático de Direito, orientado pela garantia das liberdades individuais, que determinado sujeito fosse processado e quiçá condenado por lavagem diante da possibilidade de que os fatos que os possíveis crimes antecedentes que ensejaram a imputação sejam reconhecidos como inexistentes ou atípicos?

É evidente que não.

O acertamento definitivo, a certeza inarredável de que alguém não será absolvido com base nos incisos I e III do artigo 386 do CPP apenas se dá por meio de sentença condenatória pelo crime antecedente, transitada em julgado. Caberá, única e exclusivamente, ao juiz penal com jurisdição constitucionalmente determinada posicionar-se, em último grau, sobre a tipicidade e a ilicitude, por exemplo, do delito antecedente de corrupção ativa.

A certeza da ocorrência do crime só advém do trânsito em julgado dessa decisão; qualquer posicionamento anterior sobre os indícios ou quaisquer outros elementos nada mais significa do que palpites aligeirados sem qualquer valor jurídico.

O processamento da lavagem sem que haja pronunciamento definitivo sobre a não absolvição por atipicidade ou por inexistência do fato, é preciso admitir, produz verdadeiros inconvenientes ao cidadão. A insegurança jurídica derivada dessa ausência de certeza acerca da condenação penal é manifestada sobretudo diante dos efeitos intrínsecos de uma grave sanção condenatória.

Talvez se diga, com isso, que a superveniente existência de um título absolutório, nas hipóteses já aqui expostas, dê azo à rescisão da sentença condenatória pela lavagem. Esquece-se, com isso, que os efeitos da condenação prévia repercutem gravemente na esfera íntima do sujeito punido, decorrendo disso consequências irreparáveis.

As consequências, por outro lado, de aguardar-se a conclusão do processo pelo crime antecedente são inexistentes. É razoável imaginar que o prazo da prescrição da pretensão punitiva em relação à lavagem apenas começaria a fluir depois do trânsito em julgado da sentença relacionada ao crime antecedente.

Diante disso, indispensável que a nova lei preveja a necessidade de existência de sentença penal relacionada ao crime antecedente, a fim de que se possa ter a certeza de que o possível sujeito ativo desse crime não será absolvido com base nos incisos I e III do artigo 386 do Código de Processo Penal.

Sugere-se, portanto, que a redação do inciso II do artigo 2º da Lei nº 9.613/1998 passe a ter a seguinte redação:

"Artigo 2º — O processo e julgamento dos crimes previstos nesta lei:
II – dependem do trânsito em julgado do processo das infrações penais antecedentes, ainda que praticadas em outro país, devendo não ser recebida, sem necessidade de citação do réu, qualquer denúncia que tenha sido oferecida antes desse marco;
II-a – a existência de absolvição por fundamento distinto da inocorrência material do fato ou da atipicidade da conduta não impede a propositura de denúncia pelos tipos penais previstos no artigo 1° desta Lei, devendo eventual denúncia ser rejeitada quando forem esses os fundamentos da absolvição do crime antecedente;
II-b – o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva pelos tipos penais incriminadores previstos no artigo 1° é a data do trânsito em julgado das ações penais por meio das quais se processaram seus respectivos crimes antecedentes".