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Senso Incomum

Art. 316-CPP: Após o pamprincipiologismo, vem o panconstitucionalismo

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1. De como uma decisão derruba bibliotecas e leis
Nos meus tempos de faculdade dizia-se: uma lei derruba bibliotecas inteiras; hoje se pode dizer: uma decisão judicial derruba não somente as bibliotecas, mas também as próprias leis! Ou seja: Uma árvore faz mil palitos de fósforo. Um palito queima mil árvores.

2. O parágrafo único do artigo 316 do CPP: Por qual razão um texto legislativo não deve ser lido em seu contrário
Ainda preferindo pecar pelo excesso — daí a minha epistemologia do zelo — trago uma tese de Christian Baldus (introduzido e estudado no Brasil por Otavio Luiz Rodrigues Jr) sobre interpretação histórica negativa:

determinado comando ou certa hipótese de incidência não são aceitáveis ou compreensíveis porque o legislador, se os desejasse, tê-los-ia incluído no texto de lei.

Aparentemente resolvido, assim esperamos, o problema da impossibilidade de o juiz decretar prisão de ofício — a posição do Ministro Ribeiro Dantas, do STJ, na linha da 2ª Turma do STF, parece indicar uma pacificação hermenêutica sobre os artigos 311 e 310, II — , seja diretamente, seja por conversão, resta o imbróglio do parágrafo único do artigo 316.

3. O panconstitucionalismo: qual é o limite de uma ADI?
Vejo que a AMB ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o parágrafo único do artigo 316 do CPP.

Interessante é saber: uma inconstitucionalidade deve ter parametricidade, isto é, uma lei deve “bater contra” a Constituição, correto?

Então, por que o parágrafo único do artigo 316 do CPP seria inconstitucional?

Está-se, assim, em face de uma nova invenção brasileira: o panconstitucionalismo. Ou meta-inconstitucionalidade.

Já tínhamos o pamprincipiologismo. Agora tem-se que “inconstitucional é aquilo que se diz que é”, em uma clara manifestação de realismo jurídico.

Na verdade, o Brasil consegue pegar uma tese que tem o nítido escopo progressista no seu nascedouro (o realismo jurídico norte-americano e escandinavo) e transformá-lo em uma tese reacionária. Isso também foi feito com a ponderação alexiana.

Espero que o Supremo Tribunal, a despeito de já ter feito uma — inadequada — redefinição do sentido do dispositivo do aludido parágrafo único do art. 316, não ande mais longe e vá dizer que o parágrafo ofende a Constituição.

Com o devido respeito, sustentar que é inconstitucional um dispositivo que inquina de nulidade a falta de fundamentação para uma prisão, é fazer pan(in)constitucionalismo. Ou um neoinconstitucionalismo.

Negar tradições e a própria ciência é coisa da moda. Por isso, minha advertência: O dispositivo em tela pode ser tudo, menos inconstitucional.

Como diz Gadamer, um texto religioso deve ser interpretado como tendo uma pretensão “redentora”. Já um texto jurídico deve ser interpretado a partir de sua situação hermenêutica. Por se tratar de garantia, o aludido texto não pode ser tratado como se fosse uma antigarantia.

Há limites — pelo menos assim se estuda na hermenêutica — na interpretação. Caso contrário, teremos que concordar que “interpretar é dar às palavras o sentido que se quer”.




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 é jurista, professor de Direito Constitucional e pós-doutor em Direito. Sócio do escritório Streck e Trindade Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.

Revista Consultor Jurídico, 12 de novembro de 2020, 8h00

Comentários de leitores

22 comentários

Ideia pra uma esquete

Edson Ronque III (Advogado Autônomo)

Juiz proferindo uma sentença oral: E com base no art. 1.301 do CCB, indefiro o pedido.
Advogado: Pela ordem, V. Ex.a, mas o art. 1.301 é distância de janelas no direito de vizinhança.
J: Sim, e daí?
A: Essa é uma ação sobre distribuição de remédios do SUS.
J: ainda não vi o problema.
A: A lei não tem relação com o dispositivo...
J: Como não? Na minha interpretação, tem tudo a ver. Ou seu cliente não tem janela em casa?
A: Tem... quer dizer, deve ter. Mas qual o nexo disso?
J: Primeiro, olha o respeito, senão te mando prender pelo art. 119 do CP. Segundo, é a minha interpretação, e eu posso interpretar livremente o que eu quiser, porque eu sou juiz.
A: art. 119? esse não é sobre concurso de crimes?
J: sim. E o seu não foi extinto.
A: Mas qual é o meu crime?
J: O de não ter seu crime extinto.
A: O senhor ta brincando comigo?
J: Olha como fala! polícia, levem esse cara pra cadeia, pelo art. 119 CP.
A: Espera, você vai literalmente fazer isso?
J: eu vou literalmente te mandar ver o sol nascer quadrado por ter me chamado de você. Não fiz concurso pra ser chamado de você!
A: Mas nem literalmente significa isso!
J: Mas é como eu interpreto, e é minha interpretação que vale. vai pra cadeia.
As cortinas fecham, todos riem, menos os advogados que choram.
Um juiz diz: não entendi...
Antes que seu puxa saco diga que também não entendeu a graça, ele completa: Qual é o problema com a interpretação dele?
Agora todos choram. Deus ve isso e manda um novo meteoro pra terra. Agora todos estão aliviados: É... não da pra reclamar. Já tava na hora.
Porta dos fundos, me liga.

Um patamar inédito de desrespeito à lei e à Constituição

Estudante Dir. (Outros)

Essa ADI da AMB era só o que faltava mesmo! Parabéns ao colunista pelas críticas bem fundamentadas. Ainda há juristas no Brasil.

Realismo Jurídico nos EUA.

Bergami de Carvalho (Serventuário)

Nos Estados Unidos da América, o realismo jurídico começou a ser bastante discutido na 1ª (primeira) metade do século XX, passando a centralizar o estudo do Direito na atuação dos magistrados, considerando o objeto central de pesquisa do jurisfilósofo (jurista, jurisconsulto ou jurisperito) o direito aplicado concretamente (mas não as normas jurídicas, sequer a Justiça, tampouco a Moral). Dessa forma, para poder compreender o Direito, bastaria compreender como o magistrado pensa, age e decide: "Direito é tudo aquilo que o juiz diz ser". Noutras palavras, o Direito é o que os tribunais fazem e não aquilo que se pode esperar que um tribunal faça ou o que as fontes do Direito indiquem que algum tribunal faça.

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