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A primavera do seguro: sub-rogação, ressarcimento e função social

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Já faz algum tempo que temos dedicado atenção especial ao pagamento com sub-rogação no negócio de seguro. Esse instituto garante que, por efeito da indenização paga por conta do sinistro, a seguradora se veja colocada como no lugar do segurado, passando a ter o direito de buscar o ressarcimento em regresso contra o causador do dano.

Trata-se de algo que se pode dizer até próprio da gênese do negócio, pois influencia a contraprestação do contratante, ao contribuir para a avaliação do prêmio que este deve pagar, para obter a garantia do interesse que o preocupa. No Brasil de hoje, é o artigo 786 do Código Civil que o regula diretamente.

Contudo, antes mesmo do artigo e do código, em relação ao seguro de dano em geral, tudo isso já havia sido pacificado e ordenado, por meio do enunciado de Súmula 188/STF: "O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro".

Se a Corte Suprema sumulou o assunto, quando era de sua competência o trato de temas de Direito do Seguro, é porque foi muito questionado em disputas judiciais. Muitas vezes, pelo esforço retórico e pelos recortes que a razão é capaz de operar até por brincadeira, aquilo que a princípio não cogitamos vira, para alguns, uma hipótese cogitável. Naturalmente, elabora-se a súmula para pacificar o assunto e, com ela, preservar a segurança jurídica. Súmula essa que, além de ter se inspirado no artigo 728 do Código Comercial, não ignorou o teor do artigo 989 do antigo Código Civil: "Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma, que tiver desembolsado para desobrigar o devedor".

É preciso logo esclarecer: a sub-rogação não acontece porque o contrato de seguro a prevê, e, sim, porque a legislação o determina. Nesse sentido, a apólice só repete a norma. De modo que a sub-rogação, no contexto securitário, acaba não sendo convencional, mas legal.

Sua primeira consequência para a companhia de seguros é o direito à exigência do crédito que pagou em nome do terceiro, em face de quem poderá fazer seus pedidos de reembolso. Mais do que um direito, o ressarcimento é dever da seguradora, ato de fidelidade e respeito ao colégio de segurados (princípio do mutualismo), além de vital para a saúde do seguro.

Sua segunda consequência, a restringir os termos em que se deve interpretar a primeira, é que a seguradora não se prende exatamente a contratos e condições que o segurado tenha firmado.

Vinculada aos limites materiais do crédito, a sub-rogação opera de um ao outro a transferência de direitos que havia na relação original. Características de ordem procedimental e personalíssima, por mais que assumidas pela vontade enfática do segurado, dela não passam de maneira alguma; isto é, não atravessam o véu da sub-rogação, sob pena de ofenderem a ratio que a ordena e a ontologia que a constitui. Como até hoje entende o Superior Tribunal de Justiça, "a sub-rogação transmite não mais do que os direitos materiais" (REsp 1.038.607/SP, relator ministro Massami Uyeda).

Com base nos ensinamentos de Donati, Pedro Alvim vai nos lembrar das três funções desse instituto sui generis, que é a sub-rogação:

"(...) A instituição da sub-rogação legal do segurador nos direitos do segurado contra o terceiro responsável é fruto de uma política legislativa que, eliminando a locupletação do segurado em salvaguarda do princípio indenitário, evita também que o terceiro se exonere da tutela do princípio da responsabilidade; por outro lado, sob o duplo aspecto da diminuição do prêmio e da maior garantia coletiva, afasta-se o enriquecimento indébito do segurador".

Em outras palavras, no seguro a sub-rogação existe por três razões: evitar que o segurado seja indenizado duas vezes, não liberar o causador do dano — que sem isso se veria livre pela precaução de sua vítima — e salvaguardar o fundo do mútuo.

Aqui realmente não cabe a máxima romana: "Aquele que recebe o bônus tem de suportar o ônus"; a seguradora já o suportou no momento imediatamente anterior, ao pagar a indenização por risco que a conduta de terceiro concretizou.

Se também fosse levada aos deveres surgidos da vontade exclusiva do segurado, haveria uma espécie de bis in idem dos encargos; e essa sub-rogação legal, junto com o direito de regresso que acarreta, acabaria desviada dos contornos jurídicos da origem, os quais certamente não se identificam com as do instrumento por meio do qual o segurado se obriga diante dum terceiro. Afinal, não pode ele dispor daquele direito cujo exercício não lhe caberia mais, uma vez que a sub-rogação, retirando-lhe o interesse em receber a compensação dos prejuízos daquele que os causou e fazendo-o nascer à seguradora, que virtualmente já o detinha e depois atualmente passou a poder exercê-lo, mudaria bem o enfoque da dinâmica reparatória.

Por isso é uma substituição que deve ser sempre entendida em termos. Nunca literalmente.

Expressamente o artigo 786 determina que ao pagar a indenização a seguradora se sub-rogará, observados os limites do valor respectivo, "nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano".

Com exceção do valor, não se fala em restrições e deveres, apenas em direitos e ações. Da premissa de que a lei não emprega palavras inúteis, nem deixaria de mencionar as essenciais, juntando a isso uma interpretação teleológica da sub-rogação, conclui-se que o legislador resguardou, para a seguradora que paga a indenização, o direito de exigir o ressarcimento integral daquele valor, desvinculado de quaisquer dificuldades por ela não aceitas de forma livre e desimpedida. Tanto é que teve o cuidado de ratificar o sentido do caput no texto do §2º: "É ineficaz qualquer ato do segurado que diminua ou extinga, em prejuízo do segurador, os direitos a que se refere este artigo".

Noutras palavras: nenhum ônus ou dever será transmitido à seguradora sub-rogada. Filtrando ainda mais a ideia, nenhuma condição inibidora do exercício do direito contra o causador do dano é oponível a ela. Sendo a sub-rogação um instituto que busca principalmente evitar a impunidade do causador do ilícito, deve sempre ser interpretada em benefício do pagante, e não do terceiro por quem ele paga.

Eis um exemplo: no contexto internacional da compra e venda, num caso em que o transportador marítimo devolve, ao fim de uma viagem, inteiramente variadas as mercadorias que lhe confiaram, é comum e quase certo que o dono delas seja indenizado por alguma seguradora; tão comum e ainda mais certo é que, em seguida, esta venha a buscar o ressarcimento em regresso da empresa que as transportou mal. Em contratos do gênero, de adesão aliás, costuma existir uma cláusula que em tese obriga os aderentes a resolver suas pendências em câmaras de arbitragem no exterior. Pois bem: essa cláusula é perfeitamente ineficaz em relação à seguradora.

Isso porque, por versar sobre aspectos procedimentais e com personalíssima obrigação de fazer, a disposição contratual não pode, mediante imotivadas ampliações interpretativas, projetar efeitos para além da figura do segurado, que dele fez parte. Não devem nunca ultrapassar a sub-rogação, se com seu conteúdo a seguradora não houver anuído de forma expressa, contra o risco dum impedimento fatal, tácito e abusivo ao exercício do direito dela.

A sub-rogação originária do pagamento da indenização de seguro, embora especial, é maior que a do artigo 346 do Código Civil, que é geral e alcança mais hipóteses. Também nascida da lei, mas em virtude do contrato de seguro, acaba ganhando maior força em virtude de uma natureza diferenciada, sensível e eminentemente social.

Por isso também que não se admite a transferência do que não seja restrito aos aspectos materiais do crédito.

O equívoco talvez ocorra por frequentemente a confundirem com certo tipo de cessão de crédito. Sua condição é porém, ao mesmo tempo, menor e maior que a da cessão de crédito. Menor porque específica; maior porque mais exigente e alvo de proteção. No mesmo sentido do que aqui se defende, eis a doutrina de peso: posição clássica, não só do STJ, mas de Pontes de Miranda, J. M. de Carvalho Santos, Clóvis Beviláqua, Arruda Alvim.

Em princípio, a lei não teria motivo para criar dois institutos a fim de regular a mesma situação. Nem os dois se confundem. Cessão de crédito é venda; sub-rogação é efeito do adimplemento da dívida. Cessão de crédito transmite o valor com todos os encargos que o cercam; sub-rogação só transmite o direito em sua porção material. Cessão de crédito pode passar muito além do valor pago; sub-rogação restringe-se a ele.

Como exposta pela boa e velha doutrina e amparada pela jurisprudência perene, a sub-rogação é, no dizer dos italianos, "tipo giuridico completo e non controverso", causando estranheza o ressurgimento de discussões a esse respeito, com base na decisão SEC 14.930-EX, que não é precedente e é muito citada, pouco compreendida e raramente lida.

Mais do que uma certeza legal, essa transferência se funda em alguns dos mais princípios vetores do Direito: a proporcionalidade, a razoabilidade, a equidade.

Pensar em transmitir obrigações pactuadas pelo segurado é errado, porque esvazia a dignidade da sub-rogação e produz efeitos negativos sobre o ressarcimento em regresso. Não é exagero afirmar que poderá beneficiar o autor do ato ilícito. E isso, quer parecer, é tão ou mais grave do que prejudicar a seguradora. Seria virar do avesso a sub-rogação.

Caso se carregasse o instituto com vícios dos quais por sua própria natureza ele se mostra liberto, o ressarcimento ver-se-ia inibido, castigado, obliterado; e sabemos todos quão importante ele é para a defesa do mútuo e o triunfo do bem comum.

Sub-rogação e regresso são basicamente dois estágios vitais do seguro. Pelas consequências que advêm da sua ligação direta com as atividades do corpo empresarial, por sua localização no coração do prêmio — capaz de aumentá-lo ou diminuí-lo, aos movimentos da sístole e da diástole, a orientar a circulação econômica —, ambos se mostram fundamentais para manter o bem-estar da sociedade.

É dessa maneira, punindo o culpado e honrando o princípio indenitário, que a prosperidade do ressarcimento renova aquele fundo primevo, o idílio matinal dos contratos, sob o qual a seguradora assumiu os riscos do segurado, proporcionando-lhe o ambiente adequado para respirar com alívio; pelo repetido retorno à condição primitiva, esse reparo, que a simples natureza das coisas sugere como correto e nada menos que natural, umedece o solo fértil dos negócios e faz reflorescer toda a confiança no ciclo, que o ilícito abalou. O exercício do regresso é, por conta disso, o fim e o começo; é a eterna primavera do seguro.




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 é sócio fundador do escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas — Advogados Associados, mestre em Direito Internacional pela Universidade Católica de Santos, especialista em Direito do Seguro e em Contratos e Danos pela Universidade de Salamanca (Espanha), acadêmico da Academia Nacional de Seguros e Previdência (Ansp), autor de livros jurídicos, membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e da Associação Internacional de Direito do Seguro (Aida), diretor jurídico do Clube Internacional de Seguro de Transporte (Cist), membro da Ius Civile Salmanticense (Espanha e América Latina), associado (conselheiro) da Sociedade Visconde de São Leopoldo (entidade mantenedora da Universidade Católica de Santos), patrono do Tribunal Eclesiástico da Diocese de Santos, professor convidado da Escola Nacional de Seguros (ENS) e colunista do Caderno Porto & Mar do jornal A Tribuna (de Santos).

Leonardo Reis Quintanilha é membro do escritório Machado, Cremoneze, Lima e Gotas — Advogados Associados.

Revista Consultor Jurídico, 10 de novembro de 2020, 16h13

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