Não basta desentranhar a prova; deve-se "desentranhar" o juiz

Jurisdição é pilar e pressuposto do Estado de Direito. A confiança da sociedade na correta administração da justiça e na retidão da prestação jurisdicional também o é[4] — desconfiança, aqui, é sinônimo de perda de legitimidade e mudança de rumo da civilidade à barbárie. Trata-se de um direito fundamental de qualquer cidadão de ser julgado por um juiz natural (pré-determinado por lei) e imparcial, sendo essa última a sua qualidade essencial[5] e condição de validade.

Cientes de que "quem irá prestar a tutela jurisdicional é um ser humano integrado por seus fatores internos, por suas experiências emocionais, traumas, vivências ambientais, culturais e ideológicas […]",[6] inexigível tal neutralidade do Poder Judiciário, devendo-se, sim, exigir imparcialidade de seus representantes, que sabedores dos prejuízos que as suas subjetividades podem trazer às suas respectivas jurisdições, devem sempre atuar como terceiros desinteressados em relação às partes[7], de modo a preservar a originalidade das suas cognições para conduzirem os processos sem beneficiar uma parte em detrimento da outra, mesmo involuntariamente. É disso que se trata. Não há juízes neutros, há juízes imparciais.

Convém anotar que essa imparcialidade como construção jurídica essencial à jurisdição já há muito recebeu a chancela do TEDH (caso Piersack vs. Bélgica, de 1982), sendo inclusive proveniente da respectiva Corte Internacional a classificação hoje reproduzida na doutrina e jurisprudência brasileiras em imparcialidade objetiva e subjetiva, abrangendo tanto o íntimo da convicção do magistrado, para evitar que um processo seja conduzido por alguém cuja opinião sobre o fato em apuração ou sobre as partes já foi anteriormente manifestada (subjetiva), quanto a sua postura no processo, que deve necessariamente afastar qualquer dúvida sobre uma possível predileção de uma parte ou outra (objetiva), esta última vinculada à teoria da aparência (não basta ser, deve-se parecer ser).

Seja como for, o enfoque jurídico está na conduta dos magistrados, seres humanos comuns e falíveis. E se assim o é, imprescindível considerar também nessa delimitação conceitual, uma dimensão psicológica, inerente à cognição e ao comportamento humano que, se pensados na figura do juiz diante de uma persecução penal, desafiam essa estética de imparcialidade indispensável à jurisdição.

É nesse âmbito, portanto, que ganha relevo a teoria da dissonância cognitiva[8], a denunciar vícios cognitivos-comportamentais naturais aos seres humanos quando enfrentam um estado molesto de incoerência (dissonância) entre os seus conhecimentos e ações (cognições), situação imprevisível e comum aos juízes no universo interacional das investigações e processos criminais.[9]

Sem pretensões de aprofundamento nas bases científicas da teoria[10], dissonância cognitiva significa desequilíbrio no sistema psíquico. Pressupõe simultaneidade de cognições (conhecimentos, crenças, opiniões, etc.) conflitantes entre si (ser cristão e não acreditar em Deus, p. ex.) ou relativamente à determinada ação (ser vegano e comer carne, p. ex.). O âmago da teoria que lhe fundamenta é formado por duas hipóteses: (a) existindo dissonância cognitiva haverá também uma pressão involuntária e automática para reduzi-la; e, (b) quando há essa dissonância, além da busca pela sua redução, há também um processo de evitação ativa de contato com situações que possam aumentá-la.[11]

Isso ocorre, esclareça-se, por que a psique humana exige equilíbrio cognitivo. Retomando-se o exemplo ilustrativo anterior, não é suportável psiquicamente ser cristão e negar a existência de Deus, sendo natural esperar do cristão o oposto.

Em síntese, há, de acordo com a teoria ora apresentada, uma tendência humana de manutenção do equilíbrio cognitivo (coerência entre opiniões, ações, crenças e etc.) e sempre que houver seu rompimento (presença de dissonância), haverá uma pressão psicológica automática voltada à redução/eliminação daquilo que o causou e um afastamento ativo de novas fontes de conhecimentos que possam agravá-lo.

Desconsiderando a forma como isso se dá (dados os objetivos do presente texto) há dois fenômenos explicáveis por meio da teoria em questão extremamente pertinentes à práxis judiciária e à temática da prova ilícita sob a ótica da imparcialidade judicial. São eles: a dissonância pós-decisão e a dissonância pós-primeira impressão, os quais desvelam o comprometimento involuntário que se tem com as decisões tomadas e a preponderância das primeiras impressões[12].

Resumidamente, no tocante ao primeiro, relacionado à tendência confirmatória das decisões, isso ocorre em razão do próprio ato decisório ser fonte de dissonância, na medida em que dificilmente não haverá nenhum elemento cognitivo favorável à decisão que se deixou de tomar (a regra é haver subsídio cognitivo tanto para a decisão tomada quanto para a preterida), o qual não desaparecerá com a decisão em sentido contrário. Logo, presente a incoerência entre a decisão tomada (ação) e o conhecimento desprezado que sustentava outra, em sentido diverso, os processos cognitivo-comportamentais involuntariamente desencadeados atuarão a favor da confirmação dessa decisão continuamente, a fim de eliminar a inconsistência formada pela cognição rejeitada e restaurar o equilíbrio psíquico rompido.

No que se refere ao segundo, alusivo à preponderância da primeira impressão sobre as demais (efeito primazia), isso ocorre, sob a ótica da teoria em apreço, pelo fato de a primeira impressão sobre alguém ser responsável pela produção da(s) única(s) cognição(ões) a respeito daquela pessoa naquele momento, livre de contradições portanto, restando às demais impressões (fontes de cognições posteriores) a tendência de adequareção às primeiras, sob pena de produzirem dissonância, se as contrariarem.

Ou seja, se explica por meio da teoria da dissonância cognitiva a dificuldade de se mudar as decisões tomadas e de se descartar uma primeira impressão sobre alguém, o que se relaciona diretamente à atuação do juiz no processo penal, em termos de imparcialidade, haja vista a infinidade de decisões a serem tomadas e de impressões a serem fixadas desde a investigação preliminar até a sentença.

Se factíveis tais considerações teóricas justificantes dessa dupla dimensão da imparcialidade (jurídica, orientada pela teoria da aparência, e psicológica, subsidiada pela teoria da dissonância cognitiva), uma questão central no âmbito da prova penal emerge à reflexão: é suficiente para se garantir a inadmissibilidade da prova ilícita no processo penal a sua mera exclusão do processo sem a substituição do julgador que com ela teve contato? Em última análise é essa a resposta jurídica dada, embora todo o rigor constitucional no sentido da inadmissibilidade.

Agora, não haverá mesmo dúvida sobre a imparcialidade do julgador nesse contexto? Será possível eliminar os efeitos dessa prova ilícita na psique do juiz ou sequer dimensioná-los, em termos de influência sobre as demais cognições e decisões? E é razoável tolerar essa crença ingênua de que o julgador não se utilizará — consciente ou inconscientemente — dos conhecimentos ilicitamente obtidos, após excluídos do processo, durante a marcha processual subsequente e na sentença?

Pois é… a menos que se queira seguir de olhos vendados para tudo isso, torçamos pela vigência do novo parágrafo 5º do artigo 157 do CPP, inserido pela Lei 13.964/19 e suspenso pelo ministro Fux na mesma liminar que suspendeu a implementação do juiz das garantias (ADI 6305), cujo conteúdo corresponde à única saída viável para se garantir a imparcialidade jurisdicional no nosso modelo institucional nos processos em que houver provas ilícitas: “não basta desentranhar a prova; deve-se ‘desentranhar’ o juiz!”[13].