O devido processo legal contraiu coronavírus e o ato de crise com efeitos do STF

Na eleição do início de 2019 para a presidência do Senado, houve disputa para definir se o voto seria secreto ou aberto. No ar, implícita, estava a certeza de que essa questão poderia definir o resultado da eleição. Muitos senadores que, às claras, votariam em um candidato poderiam escolher outro se o fizessem sem ninguém ver. Há coisas, na democracia, que o constrangimento público impede.

O problema desse plenário virtual que se introduziu em 2007 no Supremo Tribunal Federal para analisar a repercussão geral dos recursos extraordinários, e que depois foi se generalizando para outros processos e tribunais, é que ele não é apenas virtual: é secreto. Embora presencialidade e publicidade não se confundam, no caso do plenário virtual, público é apenas o resultado — o julgamento não é.

Não se sabe como se deram os debates — se houve algum. Não se sabe nem quem estava presente na sessão virtual; o sistema já surgiu com regra para suprir a ausência de manifestação. Não há, sobretudo, o momento da leitura do voto, em que o julgador se submete à censura de seus pares, à possibilidade de o advogado pedir a palavra para esclarecer questão de fato, da forma que lhe garante o Estatuto da Advocacia.

Sabemos que é comum o vogal que não tinha se debruçado sobre o processo levantar questões, pedir vista, em razão de algo no voto do relator que lhe soou estranho, de algum ponto colocado pelo advogado da tribuna. A leitura do voto põe-no à prova. Isso sobretudo no Supremo, onde, ao contrário do que ocorre em outros tribunais pelo país, a troca de ideias durante os julgamentos e a valorização das sustentações ainda é(ra) a regra.

Se, como se diz, as decisões colegiadas se monocratizaram, o chamado plenário virtual é uma perigosa ferramenta potencializadora dessa monocratização. Ou, como tem dito o Ministro Marco Aurélio de Mello, o colegiado virtual não existe, não é colegiado.

O Supremo sempre procurou expandir as aplicações do colegiado virtual. Em um primeiro momento, veio timidamente, para analisar apenas um único requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Depois, com a Emenda Regimental 587 de 2016, passou a admitir-se o julgamento eletrônico de embargos de declaração e agravos internos, que não admitem sustentação oral. Em um terceiro momento, com a Emenda 642 de 2019, as possibilidades de julgamento eletrônico foram ampliadas. Esse movimento, naturalmente, foi acompanhado por tribunais de todo o país.

Em meio a crise de saúde pública que ocorre em todo o mundo, novo passo foi dado. Em primeiro lugar, a Emenda 669 de 2020 universaliza a possibilidade do colegiado eletrônico. Agora, todos os processos de competência do tribunal podem ser julgados virtualmente. Em segundo, veio a ruptura de um limite que até era respeitado: o dos processos com sustentação oral.

Na redação anterior do regimento, o pedido de sustentação oral, quando cabível e formulado até 48 horas antes da sessão, impunha o julgamento presencial. Agora, a regra é que a sustentação se realize na sessão virtual, gravada e disponibilizada aos ministros no ambiente eletrônico.

A sustentação, agora, é um documento. Tornou-se apenas mais um elemento perdido nos autos do processo. Como o julgamento eletrônico é secreto, não há nem a garantia de que será efetivamente assistido. Aquele momento final, de buscar pela última vez, olho no olho, chamar a atenção para uns poucos pontos mais relevantes do processo, deixou de existir.

É grave que o enorme poder que têm os colegiados do Supremo Tribunal Federal possa ser exercido, agora, integralmente por esse modo de deliberação precário. Sem publicidade no debate, e talvez sem debate, poder-se-á decidir sobre a constitucionalidade das leis, os limites dos direitos fundamentais.

Mais grave são o modo e circunstância com que se fez a emenda. Num contexto em que diversos tribunais e o próprio CNJ estavam editando atos para regular o funcionamento da justiça em um momento que não se pode haver proximidade, a alteração regimental acabou se passando por ato de crise. Mas não há indícios de provisoriedade. Pelo contrário, faz parte de um movimento mais longo de virtualização dos julgamentos, e parece ser a nova face do Supremo Tribunal Federal: permanentemente mais distante das pessoas.