A supervisão da colaboração premiada, os 'juízes camaleões' e Frankenstein

A redação do §4º do artigo 3º-B da Lei nº 12.850/2013, incluído pela nova Lei 13.964/2019 [1], parece confirmar algo que já é realidade no Velho Mundo. A confortável dualidade processual inquisitorial-acusatorial vem sendo suplantada pela fusão entre sistemas processuais, viabilizando a conformação de sistemas híbridos. Tal fenômeno é impulsionado pelos transplantes [2] de institutos do processo penal entre países ocidentais, com forte predominância da tradição anglo-americana sobre o mundo romano-germânico. Isso tem causado grandes impactos na estrutura interna dos ordenamentos jurídicos receptores, mormente quanto ao conceito de verdade, valor da confissão e gestão da prova, com implicações perturbadoras na atuação judicial. Tais elementos existem sem maiores traumas no processo penal norte-americano. Contudo, em sistemas híbridos ainda em formação, como é o caso brasileiro, a história é bem diferente [3].

E qual a relação do citado §4º do artigo 3º-B da Lei nº 12.850/2013 com tudo que até aqui foi dito? Vejamos. O legislador brasileiro parece ter aberto os olhos para a angustiante situação do juiz criminal no momento de realizar a análise embrionária do acordo de colaboração premiada, atentando-se para toda problemática que pode decorrer de uma decisão homologatória prematura e sem base fática robusta. Por isso, a lei em testilha agora reza que "o acordo de colaboração premiada poderá ser precedido de instrução", mas sem indicar de quem seria a iniciativa do ato instrutório e nem sua amplitude e profundidade. Diante dessa lacuna, entendemos por óbvio que as partes do acordo podem pedir a instrução para solidificar as evidências, possibilitando a homologação. Porém, poderia o juiz ter a iniciativa instrutória, inclusive designando sigilosa audiência de instrução, expandindo a dicção do novo §7º do artigo 4º caso as partes silenciem e o acordo de colaboração apresente base fática inconsistente, duvidosa ou obscura?

Respeitando entendimento contrário, entendemos que não. São três os motivos, sublinhando o direito comparado como valioso instrumento de pesquisa e bússola interpretativa.

I) Temos que buscar as raízes do instituto transplantado. No caso, o regime de colaboração premiada, prevendo um contrato como ato estrutural do rito, tem origem norte-americana, precisamente nos acordos de cooperação [4] (cooperation agreements) [5]. Razão disso, no silêncio do legislador, trabalha-se em regra com a verdade formal em tal estágio do contexto negocial, com atuação judicial mais passiva, sem espaços para ingerências judiciais paternalistas — pois é assim na origem e não houve tradução [6] legislativa nesse ponto específico.

II) Outrossim, essa prévia instrução, ao que parece, tem inspiração em âmbito internacional, vide por exemplo artigo 65, (3), (a) do Estatuto de Roma. Por certo, isso traria mais conforto para os juízes antes de proferir a decisão homologatória. Contudo, essa tentativa de transplantar um novo modelo de supervisão judicial do acordo de colaboração, com esteio num direito processual penal internacional, também controvertido [7], pode ser a "cara" do qual problemas decorrentes da mescla dos sistemas processuais seja a "coroa". Isso porque a permissão internacional de iniciativa judicial para solicitar provas adicionais, embasando confissões e acordos penais, tem fundamento em implicações históricas e políticas embutidas na base de seus processos. Ademais disso, o nível de complexidade dos casos é muito maior, pois envolve uma enorme quantidade de delitos diversificados, englobando aspectos étnicos, econômicos e religiosos, com repercussões jurídicas e culturais que influenciam a vida de milhares de pessoas, afetando a geopolítica mundial. Além disso, essa iniciativa instrutória dos juízes do Tribunal Penal Internacional não é unanimidade, dependendo da formação de cada juiz [8]. Assim, não pode servir de modelo para o sistema processual brasileiro.

III) Por fim, se o legislador, embora com muito atraso, expressamente afirma que o processo penal terá estrutura acusatória [9], toda marcha processual seguirá pautada no princípio dispositivo, não cabendo iniciativa instrutória aos juízes, salvo com previsão legal expressa e precisa, conquanto ainda vigente o artigo 156 do CPP.

E o que esperar do futuro? Diante desse hiato legislativo podemos prever algumas situações: a) os juízes continuarão a atuar ex officio, instruindo previamente o acordo de colaboração antes da decisão de homologação, materializando o background cultural [10] inquisitivo ainda predominante, com severo prejuízo ao princípio da imparcialidade judicial; b) a jurisprudência permitirá que o juiz promova ex officio a instrução prévia, em sintonia com o "utilitarismo nosso de cada dia", abençoando o fenômeno da hibridização processual que segue a todo ritmo e muitas vezes desprestigiando a técnica; e, por fim, c) as partes, notadamente por insistência da defesa técnica, buscando mais segurança jurídica, já pedirão a instrução prévia, inclusive com audiência, na própria petição inicial conjunta que veicular o acordo de colaboração, antevendo possível dubiedade dos fatos e evidências.

Essa última posição seria a melhor saída, pois resguardaria a passividade judicial, importante característica originária e intrínseca ao instituto transplantado, sem desfigurá-lo ainda mais, além delimitar o papel das partes no campo negocial. É interessante notar que esse problema brota de um problema ainda maior, qual seja, a dupla análise do acordo de colaboração premiada pelo juiz. Talvez, s.m.j., seja o momento de ponderarmos a utilidade (ou não) da decisão homologatória do acordo de colaboração [11]. Em outras palavras: se estamos tratando de um objeto transplantado, o Direito comparado deve ser levado em conta. Nesse passo, a experiência norte-americana e a italiana, envolvendo institutos congêneres ao nosso contrato de colaboração processual, a saber, cooporation agreements e o verbale illustrativo dei contenuto dela colaborazione [12], respectivamente, não se utilizam dessa problemática dupla análise judicial do acordo antes da correlata sentença.

A hibridização do processo penal tem se mostrado um processo traumático em todos os níveis. Especificamente, tem colocando em tensão máxima a capacidade intelectiva dos juízes no momento de supervisão do acordo de colaboração. Todavia, é um processo irreversível decorrente do encurtamento espacial provocado pela globalização e pelo avanço tecnológico, tudo potencializado pela interpenetração cultural. Bem por isso, a lei deve ser precisa em delimitar a atuação dos atores processuais, principalmente quanto a atividade judicial, sob pena de criarmos uma espécie de "juiz camaleão", que poderia imprimir subjetividade nos hiatos da lei, com abertura inclusive para perigosa atuação política dos juízes, que seriam mais criteriosos em alguns processos, com ampliação da instrução prévia, e nem tão cuidadosos em outras ocasiões.

As cores da verdade processual — seja ela formal ou material — e todas as implicações daí decorrentes (valor da confissão [13], gestão da prova etc.) ficariam ao talante do nosso "juiz camaleão", fato deveras preocupante ainda mais quando o utilitarismo no processo penal é uma triste realidade e a colaboração premiada parece cada vez mais perder seu caráter excepcional. A ciência deve evoluir, mas não ao preço pago por Victor Frankenstein.