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MP 966: Como fica a responsabilidade dos agentes públicos? - parte 2

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Na parte 1 deste artigo, começamos a tratar a detalhar o regime de responsabilidade administrativa anteriormente ao advento da Medida Provisória (MP) nº 966/2020. Daremos sequência a esse tema nesta Parte II, além de avançar sobre o regime de responsabilidade civil do agente público e do Estado antes do referido diploma urgente.

3.1.2. Responsabilidade administrativa baseada em opinião técnica (atuação per relationem)
Chamamos de “atuação per relationem[1] a prática de ato administrativo por parte do agente público seguindo (= relacionando-se com = per relationem) opinião técnica de outrem (ato relacionado).

Indaga-se: no caso de atuação per relationem, o agente público se sujeita ao qual regime de responsabilidade: o comum ou o especial (art. 28, LINDB)?

Há duas hipóteses de atuação per relationem.

A primeira é a daquele agente público que possui a mesma competência técnica do autor do ato relacionado. Aí se aplicará o “regime especial de responsabilização”.

É o caso, por exemplo, de um advogado público que, ao elaborar um parecer, importa os fundamentos adotados em outro parecer semelhante feito por outro advogado público. Nesse caso, ambos tinham competência técnica e, por isso, ambos se sujeitam ao regime especial de responsabilização.

Alerte-se, porém, para uma particularidade no caso de atuação per relationem na aprovação de outro ato por força da estrutura hierárquica. Trata-se de situação corriqueira na Administração Pública, a exemplo do chefe do órgão jurídico (ex.: o Consultor Jurídico de um Ministério) que acolhe o parecer elaborado por um advogado público lotado nesse órgão (ex.: o parecer do Advogado da União lotado nesse órgão).

Nessa primeira hipótese, como o agente público tem a mesma competência técnica, ele se sujeita ao mesmo regime de responsabilidade administrativa do agente prolator do ato relacionado, com uma única particularidade: em razão do parâmetro da contextualização (art. 22, LINDB), deve-se levar em conta se era ou não razoável que, no caso concreto, o agente público revisse, minuciosamente, todas as filigranas fáticas e jurídicas em que se amparou o autor do ato relacionado.

No exemplo acima, não seria razoável exigir que o chefe do órgão jurídico revolvesse todos os dados fáticos do processo (lendo, verbo ad verbum, todas as peças do processo) para verificar se houve algum erro do advogado público autor do parecer. Isso costuma ser inviável na prática e contraria a própria lógica do ato de aprovação de um ato: se fosse para o chefe do órgão jurídico revisar cada filigrana, era melhor que ele logo elaborasse todos os pareceres.

A segunda hipótese de atuação per relationem é a do agente público que não possui a mesma competência do autor do “ato relacionado”. Nesse caso, deve-se entender que, no que diz respeito à opinião técnica, o agente público está, em regra, blindado de qualquer responsabilização. Afinal de contas, não é razoável punir o gestor público que, por exemplo, dispense a licitação com base na interpretação dada pelo advogado público em razão de futuramente o órgão de controle vir a adotar entendimento jurídico diverso.

Essa blindagem, porém, não é absoluta. O agente público, ainda que não seja técnico, tem o dever de, ao menos, identificar erros grosseiros perceptíveis por uma mera inspeção ótica dos autos (perceptíveis primo ictu oculi).

Um exemplo cerebrino ilustra esse fato: se o parecer do advogado público é favorável à pena de morte de um administrado, o agente público decisor tem o dever de discordar desse parecer diante do seu erro grosseiro perceptível primo ictu oculi.

Igualmente, o agente público não pode atuar em fraude (em conluio) com o autor do opinativo técnico. Se, por exemplo, o parecerista e o gestor público receberam “propinas” para a prática de um ato administrativo ilícito, é evidente que não há blindagem alguma a socorrer esse gestor corrupto.

Nesse sentido, o art. 12, § 6º, do Decreto nº 9.830/2019 assim dispõe:

Art. 12, § 6º. A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.

3.1.3. Responsabilidade administrativa do agente público técnico não jurídico
O regime especial de responsabilidade civil (arts. 22 e 28, LINDB) não se restringe aos advogados públicos nem aos agentes públicos que atuam na interpretação de leis. Não é apenas para opiniões técnico-jurídicas!

Esse regime é para todos os tipos de “opiniões” técnicas, assim entendidas as manifestações que envolvem a escolha de uma entre outras opções razoáveis à luz da ciência envolvida. O art. 28 da LINDB é expresso em tratar apenas da responsabilidade do agente público “por suas decisões ou opiniões técnicas”.

Não se confunda “opinião técnica” com “constatação técnica”. O regime especial é para “opiniões técnicas”, que podem ser exteriorizar por meio de uma decisão (ex.: o ato de concessão de um benefício administrativo) ou em um ato administrativo meramente opinativo (ex.: um parecer).

Por exemplo, em um parecer técnico contábil, é sabido que, em regra[2], a contabilidade não costuma ter grau de indeterminação, de modo que, na hipótese de erro de cálculos, não há motivos para aplicar o regime especial de responsabilização administrativa para o agente público técnico. Afinal de contas, o contador aí não está proferindo uma “opinião” técnica, e sim uma “constatação” técnica.

Já na hipótese de um parecer técnico de sociologia, essa ciência, em regra[3], envolve certo grau de indeterminação, de maneira que se aplica aí o regime especial de responsabilização administrativa.

3.1.4. Responsabilidade civil do agente público e do Estado
A responsabilidade civil do agente público diz respeito ao seu dever de indenizar danos causados a terceiros no exercício da função pública.

Por força da tese da dupla garantia, adotada pelo § 6º do art. 37 da Constituição Federal e reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF)[4], o terceiro jamais não pode reivindicar indenização diretamente do agente público, mas sim do respectivo ente público (o “Estado”).

A responsabilidade do Estado perante o terceiro é objetiva e, portanto, independe da presença de culpa, tudo porque, como a atividade estatal cria risco de danos a terceiros, cabe ao Poder Público absorver financeiramente esse risco (teoria do risco administrativo). A propósito, valiosa é esta lição do professor Flávio Tartuce[5]:

“Voltando especificamente à responsabilidade do Estado, trata-se de responsabilidade objetiva, não se discutindo sequer se houve culpa do funcionário, agente ou preposto do Poder Público. Na verdade, a culpa do agente serve apenas para fixar o direito de regresso do Estado contra o responsável pelo evento.”

É assegurado, porém, direito de regresso do Estado contra o agente público no caso de culpa ou dolo, à luz do art. § 6º do art. 37 da Constituição Federal.

É preciso, porém, emprestar interpretação restritiva a esse dispositivo constitucional para atrair, no que couber, os pressupostos da responsabilidade comum e especial administrativa do agente público.

Em primeiro lugar, o dispositivo constitucional exige, implicitamente, a prática de ato ilícito pelo agente público. É evidente que, se o servidor público pratica um ato LÍCITO, ele não tem dever de reembolsar o Estado, ainda que tenha agido com dolo ou culpa. Recorde-se que a dúvida jurídica razoável, como já se afirmou, pode excluir ou atenuar a própria ilicitude.

Em segundo lugar, em qualquer caso, está implícito que o direito de regresso depende da análise do parâmetro da contextualização na apuração da responsabilidade do agente público (art. 22, LINDB), pois a própria ilicitude do ato do agente público leva em conta a conduta razoável que ele poderia ter adotado à época. Como já se afirmou, “servidor público não é milagreiro”.

Em terceiro lugar, no caso de a suposta ilicitude do ato praticado pelo agente público ser uma infração hermenêutica (erro na interpretação da legislação, como nos casos de atos administrativos de interpretação ou na parte interpretativa dos atos administrativos de execução), só haverá direito de regresso contra o agente público se estive tiver incorrido em erro grosseiro ou dolo por força da aplicação analógica do art. 28 da LINDB.

De fato, teleologicamente, o § 6º do art. 37 da CF só admite o direito de regresso quando o agente público quando este tiver causado um dano a terceiro por se desvirtuar do que legitimamente se espera de sua atuação no serviço público. A Carta Magna, em momento algum, objetivou transferir ao agente público os riscos próprios da hermenêutica jurídica nem quis ressuscitar o “crime de exegese”, nem mesmo para efeito de responsabilidade civil.

O Direito, por natureza, é marcado pela indeterminação, de maneira que o risco de divergências interpretativas entre os operadores do Direito é fato absolutamente normal. O risco de essa divergência de interpretação causar danos a terceiros é inerente à atividade do Poder Público, de maneira que este não pode regressivamente voltar-se contra o agente público. “Servidor público não é seguradora do Estado” para absorver os riscos da sua própria atividade.

Amigo(a) leitor(a), exporemos como ficará o regime de responsabilidade do Estado e dos agentes públicos após a MP nº 966/2020 na próxima parte deste artigo. Aguarde a próxima publicação da Coluna “Direito Civil Atual”, coordenada pela Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo. Até lá!

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-TorVergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM).

 

[1] Não se confunda esse conceito com a fundamentação per relationem, que é aquela por meio da qual, por motivos de simplificação, por mera remissão, adota-se integralmente as razões de outra manifestação. É o caso, por exemplo, do acórdão que se limita a assim decidir: “nega-se provimento ao recurso pelas razões externadas no parecer do Ministério Público”.

[2] Há exceções.

[3] Há exceções.

[4] Vide, por exemplo, o RE 327.904, do STF.

[5] TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direto das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 556.

 é advogado, professor de Direito Civil e de Direito Notarial e de Registro, consultor legislativo do Senado Federal em Direito Civil, Processo Civil e Direito Agrário e doutorando, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília. Ex-membro da AGU e ex-assessor de ministro STJ.

Revista Consultor Jurídico, 19 de maio de 2020, 15h04

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