Especialistas discutem danos provocados por carteis no Brasil e nos EUA

O Instituto para Reforma das Relações entre Estado e Empresa (IREE) promoveu um debate sobre danos resultantes da prática de cartel, comandado por Walfrido Warde, presidente do IREE e Sócio do Warde Advogados, e pelo professor de Direito Econômico e ex-conselheiro do Cade Alessandro Octaviani.

Os especialistas ressaltaram as dificuldades de se calcular o dano decorrente da prática de cartel. A Resolução 21/2018, do Cade, que regulamenta a publicidade de documentos e provas dos processos administrativos também foi tema do debate, assim como a necessidade de se preservar a regra de ouro dos acordos de leniência para incentivar a colaboração das empresas envolvidas em carteis.

Segundo Alexandre Cordeiro Macedo, é preciso preservar a regra de ouro dos acordos, uma vez que "quem colabora não pode estar em situação pior do que quem não colaborou". "A pena tem que desincentivar que os ilícitos sejam cometidos. Além disso, é necessária uma estrutura que incentive a reparação do dano, mas sem desincentivar os acordos de leniência", completou.

O ministro Villas Boas Cuêva defendeu a responsabilidade solidária das empresas envolvidas no cartel e falou das dificuldades de se calcular a vantagem auferida e o valor do dano, comparando com o modelo adotado nos Estados Unidos. "Lá, o sistema é muito mais caro, mas é mais detalhado e permite uma perquirição maior. Não à toa, a grande maioria dos litígios privados termina em acordo entre as partes. Aqui, não temos um sistema probatório desse tipo, o que dificulta a obtenção dos milhares de documentos necessários para se chegar próximo do valor do dano sofrido", disse.

Benjamin Sirota tratou das peculiaridades do sistema norte-americano e destacou, por exemplo, que o papel da administração pública e do litigante privado são complementares. Além disso, segundo ele, a empresa envolvida no cartel que opta por um acordo não coopera apenas com o governo, mas também com as partes privadas, ou seja, quem foi lesado pelos ilícitos também tem acesso a documentos e testemunhos.

Imputação administrativa x responsabilização judicial
Os especialistas discutiram se o Cade deve, ou não, criar uma metodologia para calcular a reparação do dano decorrente da prática do cartel, o que poderia incentivar o ajuizamento de ações privadas. A conselheira Paula Azevedo acredita que não é papel do Cade auferir os danos. Para ela, o órgão penaliza o cartel na esfera administrativa, e quem se sentir lesado deve acionar o Judiciário em busca de reparação.

"Uma coisa é vantagem auferida, e outra é cálculo de dano. Para fins de penalidade, falamos de vantagem auferida. Ainda que o Cade tenha uma metodologia explícita e definida para cálculo de vantagem auferida, isso não se traduz em dano e não vai facilitar uma eventual ação na esfera civil. O cálculo de dano, me parece, cabe mais ao Judiciário do que ao Cade", afirmou Paula Azevedo.

A conselheira Lenisa Rodrigues Prado ressaltou que o ente privado que foi prejudicado pela formação do cartel tem melhores condições de comprovar esse prejuízo. Segundo ela, havendo uma decisão do Cade que demonstre a existência do cartel, fica mais fácil para o agente privado mostrar o nexo de causalidade na Justiça. 

O superintendente-geral do Cade concordou que não cabe ao órgão auferir os danos. O papel do Cade, segundo ele, é fazer a persecução administrativa e, depois, dar publicidade ao que for necessário para incentivar as ações de reparação de dano: "A reparação de danos é uma discussão da iniciativa privada. O ente privado deve ter as informações do Cade sobre a persecução administrativa. A partir disso, ele tem toda a condição de apresentar seus prejuízos ao Judiciário."