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Opinião

Flexibilizar o regime de defesa da concorrência?

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A pandemia da Covid-19 tem fomentado discussões sobre a necessidade de flexibilizar o direito da concorrência nacional para permitir maior cooperação entre concorrentes em tempos de crise. Para alguns, vedações a acordos entre rivais deveriam ser suspensas ou ao menos flexibilizadas para facilitar a sobrevivência de determinados setores ou para evitar interrupções de fluxos produtivos e logísticos. Nesse sentido, expressões como “cartéis do bem” ou “cartéis de crise” passaram a ocupar o debate público. 

Esse não é um debate simples. Contudo, parece haver muita confusão sobre o tema, o que pode levar a decisões empresariais e políticas ruins — avaliações de risco equivocadas podem desincentivar ações empresariais eficientes, e alterações legislativas apressadas podem resultar em consequências negativas duradouras.

Assim, este artigo procura destacar que há muitas formas de cooperação empresarial admitidas pelo direito da concorrência, independente de qualquer contexto de crise. Em outras palavras, já existe uma miríade de iniciativas legítimas que podem ser exploradas, e mesmo aquelas que recaiam numa zona cinzenta não dependem de reforma legislativa para serem implementadas – o direito da concorrência dispõe de ferramentas flexíveis o suficiente para lidar com essas iniciativas diante do contexto que se apresenta.

De início, deve-se ter claro que nem toda forma de cooperação entre concorrentes equivale a um cartel. Cartel é um “acordo de restrição pura à concorrência”, ou seja, acordo em que concorrentes conjuntamente fixam preços, quantidades ou algum outro vetor concorrencial para aumentar margens de lucro às expensas da livre concorrência e, consequentemente, da inovação e dos consumidores, sem devolver nenhuma forma de benefício à sociedade. Empreendedores e executivos não devem, portanto, ver a proibição à formação de cartel como óbice a iniciativas de cooperação que incrementem a eficiência econômica e beneficiem consumidores. Iniciativas capazes de melhorar a capacidade de resposta à pandemia e enfrentar seus riscos à saúde e segurança tendem a ser lícitas.

Nesse sentido, as autoridades de defesa da concorrência norte-americanas esclareceram em orientação recente que diversos tipos de cooperação empresarial são compatíveis com a legislação concorrencial e podem ser realizados durante a pandemia. A experiência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica — Cade também mostra que diversos tipos de cooperação pensados no contexto de crise sanitária tendem a ser lícitos no Brasil, como:

Cooperação para pesquisa e desenvolvimento de novos produtos ou processos, costuma ser considerada lícita e capaz de incrementar a oferta;

Compartilhamento de know-how sobre questões técnicas ou definição de parâmetros e guias de tratamento sugeridos no setor de saúde tendem a ser admitidas já que beneficiam pacientes;

Esforços conjuntos para advogar pautas junto ao Congresso ou órgãos do Executivo já foram reconhecidos como lícitos pelo Cade num regime democrático;

Acordos para aquisição conjunta de insumos, que embora ainda careçam de parâmetros mais claros por parte do Cade, costumam ser admitidos se os compradores não tiverem grande poder de barganha ou enfrentarem poder de mercado do lado dos vendedores.

Todas essas formas de cooperação são admitidas desde que tenham um design apropriado e regras de governanças capazes de impedir que se subvertam em instrumentos para verdadeira formação de cartel, ou seja, fixação de preços, alocação de clientes ou troca de informações sobre preços, custos, etc.

Deve-se reconhecer ainda que a pandemia pode demandar formas de cooperação que não se enquadram em hipóteses sobre as quais já existe maior segurança sobre sua licitude. Mas o direito da concorrência é dotado de flexibilidade e instrumentos capazes de lidar com a análise dessas formas de cooperação.

Em primeiro lugar, a análise concorrencial é sempre caso a caso. Mesmo em hipóteses de cooperação entre concorrentes, admite-se uma análise em concreto dos efeitos da conduta, inexistindo condenação de cooperação “em abstrato”. Por isso, se determinada cooperação pode aumentar a eficiência e beneficiar os consumidores, deve ser admitida mesmo que gere certa limitação à concorrência — afinal, na Lei e na prática brasileira, a concorrência não é um fim em si mesmo.

Por sua vez, do ponto de vista procedimental, o Cade já dispõe de mecanismo para garantir maior segurança e previsibilidade às empresas: a consulta, procedimento que permite que se apresente ao Cade determinada proposta ou prática já em curso e se solicite uma avaliação a respeito. O Cade é extremamente sensível à realidade que o cerca, e tende a compreender a necessidade de priorizar casos que verdadeiramente demandem urgência, de forma que consultas urgentes para o enfrentamento da crise tendem a ser respondidas com a agilidade devida.

Em conclusão, com o regime de direito da concorrência atual, diversas formas de cooperação entre concorrentes podem ser realizadas, não havendo necessidade de alterações à legislação ou criação de novos procedimentos. O Cade já indicou, em Mensagem de sua Presidência, que será compreensível na análise de demandas relacionadas à crise, mas que permanecerá vigilante para coibir abusos — e é exatamente esse o papel da agência de defesa da concorrência.

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Ademir Antonio Pereira Jr. é sócio da Advocacia José Del Chiaro, doutor em Direito Comercial, mestre em Direito Econômico pela USP e LLM pela Stanford University.

Yan Villela Vieira é membro da Advocacia José Del Chiaro e mestrando em Direito pela USP.

Revista Consultor Jurídico, 9 de maio de 2020, 16h25

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