STF contribui para a manutenção do desequilíbrio fiscal permanente

O Brasil vive em um estado de exceção fiscal permanente, caracterizado pelo constante desequilíbrio fiscal. Desde a vigência da Constituição de 1988, há desequilíbrios fiscais constantes nas contas públicas. Dados atualizados demonstram que a dívida pública do governo geral irá aumentar para 100% do PIB já em 2030 [1], demonstrando a total falta de capacidade de pagamento do Estado.

O Supremo Tribunal Federal incentiva a expansão do gasto público quando elabora um controle material sobre o orçamento, superando as competências constitucionalmente postas e determinando em quais rubricas deve o administrador público alocar o capital.

A título de exemplo, no RE 436.996 o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o pleito do Ministério Público de São Paulo, afirmou que "o direito à educação qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se à noção dos direitos de segunda geração, cujo adimplemento impõe, ao poder público, a satisfação de um dever de prestação positiva para a concretização desse direito". Ponto positivo do julgado, o STF reconheceu que os direitos representam um custo para o Estado, dando relevo à teoria da reserva do possível, pois "impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas" [2].

A nota negativa, no entanto, revela que o Supremo Tribunal Federal passou a se sobrepor ao administrador público no exercício da competência de controle do orçamento, indicando onde e como os valores devem ser alocados, na esteira do que considera mais relevante a título de concretização de direitos sociais.

Em nome da mesma concretização dos direitos sociais, o Supremo Tribunal Federal esvaziou a responsabilidade fiscal dos agentes governamentais, afirmando que a inserção de dados de unidade federativa no Cauc levará à falta de repasse dos recursos necessários à concretização de políticas públicas essenciais ao Estado e à população [3].

A ocorrência de risco que possa comprometer, de modo irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou de serviços essenciais à coletividade também é citada como causa para suspender a inscrição dos dados da unidade federativa nos órgãos restritivos.

Já no contexto da crise causada pela Covid-19 (uma autêntica exceção), nos autos da ACO 3363, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que a crise causada pela pandemia exige "a efetivação concreta da proteção à saúde pública". Daí, sustentou ser plausível a alegação de impossibilidade de um ente estatal não estar em condições de cumprir obrigação de pagamento com a União. Em sua visão, há "imperatividade de destinação de recursos públicos para atenuar os graves riscos a saúde em geral", suspendendo o pagamento de parcela da dívida com a União por 180 dias [4].

Esses dados introdutórios demonstram que o Supremo Tribunal Federal sustenta o quadro de exceção fiscal permanente. O que se nos afigura peculiar é que a tese da relevante função das pessoas jurídicas de direito público não encontra respaldo fático, dado que os serviços essenciais à preservação da vida, da saúde e da educação não são, de forma usual, prestados a contento [5].

A crise relacionada à Covid-19, entretanto, mostrou que a necessidade pode levar a soluções criativas para abordar um problema sistêmico. Vide, por exemplo, o respirador de baixo custo [6], que demonstrou que há formas mais eficientes (e baratas) para encarar os problemas relacionados à efetivação dos direitos sociais.

Assim, não serão a garantia de recursos financeiros e o relaxamento das regras de responsabilidade fiscal que irão garantir o bom serviço público e a consequente concretização dos direitos sociais. Há uma premissa equivocada, formada pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é necessário haver constante fluxo de recursos públicos da União para os estados, em nome do interesse público.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal deve, então, tomar como nova orientação a concretização da responsabilidade fiscal do agente público, forçando o administrador a fazer mais com menos. Em outras palavras, os direitos de segunda geração devem ser concretizados a partir de um aumento da eficiência do serviço público e, assim, permanecer dentro da reserva do possível, de modo a não onerar as futuras gerações.

A pragmática aplicada à hermenêutica constitucional deve partir de uma macrovisão sistêmica, tendo como ponto de partida a diminuição das desigualdades apoiada na preservação do orçamento. Desse modo, o desequilíbrio fiscal permanente somente pode ser combatido através de uma análise material das escolhas eficientes do administrador público.

Se é verdade que o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos, também é verdade que ao Poder Judiciário cabe reforçar as regras que defendem o direito à saúde do cidadão em face das más escolhas do administrador público. Assim, ao analisar a implementação de políticas públicas nas questões relativas aos direitos sociais, o Poder Judiciário, notadamente o Supremo Tribunal Federal, deverá analisar se houve primeiramente a aplicação das melhores técnicas disponíveis e o melhor custo-benefício na concretização daquele direito.