ANS não pode presumir dano coletivo ao aplicar multas administrativas

A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) entende pela multiplicação do valor da multa pecuniária aplicada, de acordo com a natureza coletiva da infração, desde a aprovação da RDC 24 (resolução de diretoria colegiada), de 13 de junho de 2000.

Com a edição da RN 124 (resolução normativa), de 2006, a RDC 24, de 2000, foi revogada. Entretanto, o fator de compatibilização seguiu sendo admitido no artigo 9º deste normativo.

Em continuidade, a ANS definiu, mediante a RN 396, de 25 de janeiro de 2016, as hipóteses permitidas para aplicação do fator de compatibilização, quando previu o seguinte: “Caso o cometimento da infração descrita no caput produza efeitos de natureza coletiva, deve ser considerado o disposto no artigo 9º desta Resolução para cálculo da multa a ser aplicada”.

Desta forma, a redação atual do artigo 9º, da RN 124, de 2006, é a seguinte:

Art. 9º No caso de infrações que produzam efeitos de natureza coletiva, o valor da multa pecuniária fixada poderá ser aumentado em até vinte vezes, até o limite estabelecido nos arts. 27 e 35-D da Lei 9.656, de 1998, observados os seguintes parâmetros de proporcionalidade:
I — de 1 (um) a 1.000 (mil) beneficiários expostos: até 1 (uma) vez o valor da multa;
II — de 1.001 (mil e um) a 20.000 (vinte mil) beneficiários expostos: até 5 (cinco) vezes o valor da multa;
III — de 20.001 (vinte mil e um) a 100.000 (cem mil) beneficiários expostos: até 10 (dez) vezes o valor da multa;
IV — de 100.001 (cem mil e um) a 200.000 (duzentos mil) beneficiários expostos: até 15 (quinze) vezes o valor da multa;
V — de 200.001 (duzentos mil e um) a 1.000.000 (um milhão) de beneficiários expostos: até 20 (vinte) vezes o valor da multa; ou
VI – a partir de 1.000.001 (um milhão e um) beneficiários expostos: 20 (vinte) vezes o valor da multa.
§1º Para os fins deste artigo, será aplicado o fator indicado no inciso VI às operadoras que não tiverem fornecido à ANS o cadastro de beneficiários ou às administradoras de benefícios que não tiverem informado seu número de vidas administradas.
§2º Quando o fator multiplicador tomar por base o número de beneficiários, este será considerado de acordo com o registrado no Sistema de Informações de Beneficiários — SIB na data do fato. Caso não seja possível aferir a data do fato, será utilizada a data do auto de infração ou documento equivalente.
§ 3º Para efeito de aplicação do caput deste artigo, às operadoras classificadas como Administradoras de Benefícios, considerar-se-á como número de vidas administradas o total de beneficiários expostos nos contratos de planos de saúde coletivos nos quais atue, direta ou indiretamente, observando o disposto no §7º deste artigo.
§ 4º Nos casos em que a operadora se encontra com registro ativo na ANS, mas não tem beneficiários, aplicar-se-á o disposto no inciso I do art. 9º.
§ 5º Para os casos de cancelamento de registro da Operadora e transferência de carteira, caso não seja possível precisar a data do fato, será considerado o último número de beneficiários informado no SIB.
§ 6º Para as infrações de natureza permanente ou continuadas será considerado o último número de beneficiários informado, quando da cessação da prática infrativa.
§ 7° Para fins de definição dos beneficiários expostos, adotar-se-á os seguintes critérios:
I — nas infrações que afetarem os beneficiários de um produto, o número de expostos será o número de beneficiários daquele produto;
II — nas infrações que afetarem os beneficiários localizados em determinada região de saúde, o número de expostos será o número de beneficiários naquela região; e
III – nas infrações que afetarem os beneficiários de um contrato, o número de expostos será o número de beneficiários daquele contrato.
§ 8° O fator de compatibilização disposto neste artigo somente será aplicado quando houver sua expressa previsão de aplicação no tipo.

Note-se que a norma autoriza a aplicação do fator de compatibilização apenas nos casos em que a infração produzir efeitos de natureza coletiva.

Ao utilizar a expressão “caso o cometimento da infração descrita no caput produza efeitos de natureza coletiva” conclui-se que o fator de compatibilização não é aplicado de forma automática, mas tão somente nas hipóteses em que for verificada a produção de efeitos de natureza coletiva, o que deve ser considerado em decisão fundamentada, a teor do que dispõe o artigo 50 da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, segundo o qual:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(…)
II — imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
(…)
§ 1^o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

Ou seja: a motivação deve ser explícita, não se admitindo que a ANS se utilize de um fator que pode multiplicar a penalidade em até 20 vezes sem que se justifique o atendimento do referido requisito legal, isto é, sem que comprove a natureza coletiva da infração.

A leitura da norma não permite dúvidas quanto à correta interpretação acerca dos efeitos eventualmente coletivos de determinada infração, qual seja: a necessária identificação, pela ANS, em decisão fundamentada, da produção de danos à coletividade.

Portanto, a aplicação do fator multiplicador das sanções pecuniárias não pode ocorrer de forma automática pela ANS, baseada em mera presunção de dano, sob pena de clara afronta ao princípio da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.

A natureza coletiva da infração deve ser necessariamente comprovada nos autos do processo administrativo. Não basta a simples existência de mais de um beneficiário relacionado ao contrato em debate ou à região de saúde.

Isto porque a instrução do processo administrativo segue rito diverso do processo civil, não se admitindo que o julgador assuma postura inerte. Trata-se de obrigação da Administração a obtenção de documentos e informações que comprovem o suposto erro investigado, ou a natureza coletiva da infração, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado sobre a matéria:

Por força do princípio da verdade material, plenamente aplicável no âmbito do processo administrativo enquanto garantia da indisponibilidade do interesse público, conforme ensina Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, “mesmo no silêncio da lei, e até mesmo contra alguma esdrúxula disposição nesse sentido, nem há que se falar em confissão e revelia, como ocorre no Processo judicial. Nem mesmo a confissão do acusado põe fim ao processo; sempre será necessário verificar, pelo menos, sua verossimilhança, pois o que interessa, em última análise, é a verdade, pura e completa” (STJ RMS 12105/PR Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2000/0054090-0, Relator Ministro Franciulli Netto. Órgão Julgador: Segunda Turma do STJ. Data do Julgamento 03/03/2005).

A instrução do processo administrativo é ônus da Administração Pública, conforme dispõe o artigo 29, da Lei 9.784, de 1999:
Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias.
§ 1^o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo.

A inadequada utilização do fator de compatibilização em hipótese que não contenha a prova inequívoca da natureza coletiva, portanto, caracteriza manifesta ilegalidade da decisão administrativa que penaliza em demasia as operadoras de planos de saúde.

Por oportuno, convém recorrer à redação do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:
Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Toda a legislação é clara no sentido de se trazer proporcionalidade ao debate, não podendo ser admitida a multiplicação da multa em até 20 vezes, por uma suposta natureza coletiva.

A incidência do fator multiplicador não pode se basear em dano incerto, presumido ou conjectural. Esses efeitos, de acordo com o Código de Defesa do Consumidor, englobam lesões patrimoniais efetivas, transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si, ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base.

O que se percebe, então, é que o dano deve ser certo, palpável e mensurável, nos termos do artigo 403, do Código Civil, sobretudo quando servir de esteio para majorar o valor de multa imposta na esfera administrativa.

Note-se que até mesmo para os danos morais, de maior subjetividade, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) defende a necessidade de comprovação efetiva de dano para condenação do ofensor^[1].

Isto se torna ainda mais latente em processos administrativos sancionadores, nos quais existe ferramenta legal para quantificação do dano efetivo, qual seja, a notificação de investigação preliminar (NIP).

Caminhar em sentido contrário seria instaurar verdadeiro quadro de instabilidade no exercício da atividade administrativa e jurisdicional, além de subverter os limites de fiscalização da ANS, o que aniquilaria os efeitos dos princípios da motivação, proporcionalidade e razoabilidade.

Dessa forma, conclui-se que a aplicação do artigo 9º, da RN 124, de 2006, deve se dar por decisão motivada do fiscal da ANS, a quem incumbe instruir o processo administrativo sancionador necessariamente com a prova do afirmado dano à coletividade, sob pena de desproporcionalidade da multa administrativa e prejuízo ao mercado de saúde suplementar, haja vista o consequente desvio de recursos expressivos que poderiam ser melhor aproveitados se aplicados em favor dos beneficiários da própria operadora de planos.

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