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O ativismo judicial e a vitória de Pirro na decisão de Fux

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De tédio não se morre neste país. Depois de Toffoli transferir o juiz de garantias para daqui a seis meses —o que não foi ruim, porque implicitamente dava a entender que era constitucional — vem o ministro Luiz Fux e sapeca a novidade, não sem acrescentar outras mutilações ao “pacote anticrime”.

Em batalha que venceu em 280 a.C., o rei Pirro disse, respondendo a um súdito que lhe demonstrou alegria pela vitória: "Mais uma vitória como essa e estarei arruinado completamente". E disse isso apontando para o que restou de suas tropas.

Por todos que (bem) escreveram sobre a nova figura do JG no direito brasileiro, cito o decano Celso de Mello, para quem a criação da figura do juiz de garantias é uma “inestimável conquista da cidadania”. Também Alexandre Morais da Rosa e Aury Lopes Jr. E Alberto Toron. E o ministro Alexandre de Morais. E os ministros Gilmar Mendes e Lewandowski também são a favor. E não me parece que Rosa Weber votaria pela inconstitucionalidade. Logo, o placar é folgado

Isso quer dizer o quê? Simples. Mesmo que esteja evidente o placar a favor da constitucionalidade, o ministro Fux decidiu colocar suas tropas a lutar. Em minoria no STF, porém em maioria no judiciário, MP e redes sociais, o ministro Fux jogou uma cartada. Venceu porque tem a caneta para dar liminar. Só que a vitória pode ser apenas pírrica.

Não vou falar, de novo, das vantagens de ter o JG.  Grande conquista da cidadania. Na verdade, se o ministro Luiz Fux venceu este round, apenas atrasou um pouco a instalação do JG. Porém, o desgaste que a decisão provocou na Suprema Corte foi, de fato, a representação da batalha de 280 a.C. Para saber o grau do desgaste, basta ler editoriais de jornais conservadores, como do Estadão e Zero Hora. Além de manifestações advindas dos mais variados setores e cores, como se pode ver na manifestação do Presidente da Câmara dos Deputados, Rodrigo Maia. 

De minha parte, olho de longe essas batalhas. Por quê? Explico. Que tipo de juiz tínhamos antes, para que fosse preciso um novo juiz garantidor do que diz a Constituição e o CPP?

Precisamos de um juiz de investigação para que o juiz-de-julgamento seja imparcial? Eis a questão. Paradoxalmente, devo responder que sim, necessitamos. Por que paradoxalmente? Explico. Primeiro, se foi preciso um novo juiz para isso, não andá(va)mos muito bem, pois não?

Basta ver os protestos contra o JG. Com ele, vai ser o fim da justiça no Brasil, dizem. Com o fim da escravidão, vai acabar a economia do país, bradavam escravocratas. Com a lei das domésticas, ninguém mais vai limpar nossos banheiros, diziam dondocas. Ora, ora. Esse tipo de alarmismo costuma anunciar — paradoxalmente — vitórias da democracia.

Daí a minha resposta paradoxal, que vem por meio de perguntas paradoxais. Então:

  1. Por que precisamos do JG, se por aqui o Ministério Público deveria fazer o primeiro filtro e garantir os direitos dos investigados e presos? Não o faz? Bom, por isso é necessário o JG.
  2. E o juiz de direito ou federal não deveria ser imparcial até as grimpas, para preservar as garantias constitucionais-processuais? Não o faz? Ah, então é por isso que precisamos do óbvio: o JG.

Ou seja: se cumpríssemos a CF e o CPP, se os agentes políticos do Estado (juízes, membros do MP) fossem imparciais, de fato não seria necessário o JG. Porém...

Por que paradoxo? Simples. O JG é um produto do fracasso. Produto da parcialidade. Por isso, vem bem a calhar a figura do juiz das garantias. Um avanço. Mas não nos esqueçamos: avanço que mostra que fracassamos. Qual juiz, afinal, não é – ou deveria ser - das garantias? Juiz, por si só, já deveria ser sinônimo de garantias. Porém...

Sigo. Avançamos. Mas avançamos porque já estávamos lá atrás. E avançamos até o momento em que precisarmos do juiz-das-garantias-que-fiscaliza-o-juiz-das-garantias.

O ministro Fux atrasou um pouco o JG. Mas não possui maioria para manter sua decisão. O interessante está no fato de que exatamente por isso é que sua decisão foi como foi, dando fôlego às teses do ministro Moro, quem vibrou demais com a liminar. Incrível, não? Bolsonaro sancionou uma lei e seu ministro da justiça vibra com a anulação dessa lei. Com um time assim, Pirro é fichinha.

Nem vou falar da suspensão do dispositivo que tratava da audiência de custódia. Alexandre e Aury já mostraram os problemas desse ponto da liminar. Ou da questão do arquivamento (artigo 28 do CPP). Os argumentos consequencialistas não convencem.

Portanto, aguardemos. Tipicamente foi uma decisão que se enquadra no conceito de ativismo. Ao contrário de algumas teses e estatísticas que circulam misturando conceitos de judicialização e ativismo – que venho criticando - essa decisão é de caderninho.  

De novo, o que é ativismo judicial? Bom, é diferente da judicialização da política. No ativismo, ocorre um behaviorismo decisional. O magistrado, enfim, o judiciário coloca, no lugar dos juízos políticos do legislador, os seus próprios. Já a judicialização é contingencial. Ocorre em todos os países. A primeira é sempre ruim para a democracia (vejam o que já falava em 2009). A segunda, porque a decisão pode ser universalizável (vejam as três perguntas fundamentais da CHD que definem a diferença entre ativismo e judicialização), é suportável e até desejável. Afinal, leis inconstitucionais devem ser expungidas.

Mas, atenção: leis inconstitucionais. O que quer dizer: uma lei para ser inconstitucional deve esbarrar no teto da constituição (chamemos de parametricidade). E esse teto não pode ser uma invenção (ver aqui – escrevi sobre o perigo de um neo-inconstitucionalismo). Um simples desejo, enfim, algo fruto de behaviorismo judicial. A máxima, vejam só, é bem simples, afinal: só é inconstitucional aquilo que contraria... bingo. A Constituição. Simples, não é? Pois é.

Vejam onde chegamos: Eu, um teórico fortemente alinhado a Dworkin, preciso recorrer a Scalia, quem dizia ser necessário distribuir nos tribunais um carimbo que lia “Stupid but constitutional”. Muita gente pode achar o JG estúpido? Não sei bem o motivo, mas pode. Disso não se segue que seja inconstitucional. Stupid but constitutional.

A ver.

Post scriptum: o estrago que o ativismo pode causar: uma metáfora autoexplicativa

Adapto uma anedota do livro A hora dos economistas (The economist’s hour), trazida pelo jornalista Hélio Schwartsman): dois altos dignitários estão assistindo a uma parada militar, na qual desfilam soldados, tanques e misseis.

No final, aparece um caminhão carregado de gente do direito, com uma faixa em que se lê “Ativismo Judicial”.

O primeiro dignitário pergunta: “- Quem são eles? Por que estão em uma parada militar”?

E o outro dignitário responde: “- Você não acreditaria no estrago que eles podem causar”!

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 é jurista, professor de Direito Constitucional, titular da Unisinos (RS) da Unesa (RJ).

Revista Consultor Jurídico, 27 de janeiro de 2020, 14h36

Comentários de leitores

25 comentários

Aos amigos, justiça, aos inimigos os rigores da norma!

Riobaldo (Advogado Autônomo - Civil)

Antes tarde do que nunca...O JG nada mais é que o vetusto e bom juiz de instrução do sistema francês.Aquela velha estória: por que não veio antes, a partir do Mensalão? Porque os procuradores da res-impudica não denunciaram as falcatruas da era feagaciana? Moro de início de carreira teria isenção confiável, caso fosse o juiz de instrução que atuou sem nada apurar no escândalo do Banestado nas evasões de divisas - CC5? Fica aí o dilema tostines: o. JG vai conseguir atuar com imunidade exemplar em meio o antagonismo da acusação e defesa e o tércio genus do julgador?

Motivação da Jurisdição vs. Motivação da Legislação

Celso Tres (Procurador da República de 1ª. Instância)

Dr. Streck, impressiona que a motivação essencial, 'fumus boni iuris', à suspensão do juiz de garantias - JG pelo Min. Fux assentou-se em apenas dois fundamentos: a)não comprovação que o JG, largamente adotado no Direito Comparado, também será adequado no Brasil; b)não comprovação que o juiz(a) atuante na fase investigatória seja contaminado por viés preconcebido à formação da culpa antes do veredicto.

Ora, ‘data venia’ ao Min. Fux, categórico que essa motivação pode – e foi, precluiu no processo legislativo! - ser objeto de debates no Parlamento quando da votação e na Presidência quando da sanção. Impensável o seja no âmbito jurisdicional. Atestado cabal do quanto perdida a jurisdição constitucional.

A perda do contato com a realidade

O IDEÓLOGO (Cartorário)

Nos anos 70 um grupo musical norte-americano chamado "The Floaters" fez relativo sucesso com a música "Float On".
Eles perderam o contato com a realidade e não fizeram mais sucesso. Os seus integrantes procuraram sobreviver cantando em "cabarés".
Durante o Governo FHC procurou-se o "afrouxamento" das leis penais, porque não compensava gastar dinheiro com "gente ruim" (leiam, rebeldes primitivos).
Então, adotaram hermenêutica favorável a esses "elementos". Mas, quem são os rebeldes primitivos?
A expressão "rebeldes primitivos" é emprestada do historiador britânico "Erick Hobsbawn". Ele, em obra própria, chamada "Bandidos - Rebeldes primitivos", glorificou os meliantes, vistos como os primeiros que se revoltaram contra uma ordem social "injusta" criada pelo Capitalismo.
Porém, ele se esqueceu, talvez propositadamente, que esses criminosos, originários dos estratos mais prejudicados pelo Capital, não contariam com o apoio dos trabalhadores. Afinal, a grande ordem ideológica proporciona um conformismo que, mesmo prejudicial às massas, evita conflito com os portentosos dominadores dos aparelhos ideológicos do Estado (L. Althusser).
Os rebeldes primitivos e aqueles de "punhos de renda" somente se identificam no ilícito, mas o grau é diferente.
Aqui no Brasil nenhuma categoria dos rebeldes tem apoio social, mas encontram em determinados "intelectuais orgânicos" (A. Gramsci) justificativas para as suas "sanhas ensandecidas". Afinal, em "terrae brasilis", a prática de crime passou a ser um direito.Defendeu o filosófo teutônico G.W. F. Hegel (1770-1831), que a maldade é expressão de liberdade. Mas essa liberdade, meramente metafísica, passou a ser, em nosso meio, a materialização do crime como direito. Mas, ao "mal do crime o mal da pena".

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