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Ônus de provar a ordenação legítima das prioridades orçamentárias

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A distribuição de poder entre Executivo e Legislativo ao longo do ciclo orçamentário tem sido historicamente pendular. Sob a regência da Constituição de 1988, a primazia decisória do Executivo era uma decorrência do caráter autorizativo do orçamento. Desde 2015, contudo, o cenário tem se alterado paulatinamente a pretexto de uma muito peculiar concepção de impositividade orçamentária adotada no Brasil.

O núcleo dessa tensão pode ser situado, de forma muito primária e resumida, na discricionariedade de elaborar e executar o orçamento mediante considerável grau de tolerância a redesenhos e contingenciamentos imotivados e, por vezes, desarrazoados.

Diferentemente do que sustenta o Executivo, o impasse não residiria no grau das vinculações, que fixam finalidade normativa para a aplicação legítima dos recursos. O que está em disputa é uma suposta liberdade de decidir sem explicitar — transparente e exaustivamente — os fundamentos de fato e de direito que ensejariam necessidade de se despregar do que fora planejado em diálogo com o Legislativo, durante a execução orçamentária.

Na ausência do dever de motivação, a discricionariedade orçamentária era admitida até mesmo como liberdade para o Executivo capturar, de forma patrimonialística, lealdades parlamentares. Vale aqui lembrar dos atos de contingenciamento que eram feitos (até 2013) sem evidência de frustração da arrecadação e de risco de afetação das metas fiscais; sobretudo quando eram manejados para constranger parlamentares a apoiar agendas do(a) Presidente, mediante liberação de emendas após votações do seu interesse.

Obviamente, aludida margem discricionária — porquanto não estivesse transparentemente lastreada em metas físicas e financeiras do planejamento orçamentário e setorial — sempre correra o risco de sofrer desvios e abusos de poder. Não é demasiado lembrar, a propósito, que o nome do manejo da competência discricionária fora dos limites da lei é arbitrariedade.

Todavia, desde a Emenda 86/2015, o poder de definição do ciclo orçamentário tem sido deslocado pendularmente em favor do Legislativo. Ali as emendas parlamentares individuais impositivas foram concebidas como um antídoto heterodoxo aos contingenciamentos abusivos. Em seu reforço, vieram as Emendas Constitucionais 100, 102 e 105, todas de 2019, para trafegar uma controversa concepção de impositividade orçamentária, referida tão somente a feudos de emendas (individuais e de bancada) cada vez mais volumosos e opacos.

Aludida impositividade tão somente de emendas parlamentares foi uma solução paliativa e insuficiente diante do crônico déficit de motivação e dos reiterados desvios de finalidade cometidos pelo Executivo. Deslocar tais riscos topograficamente para nichos de alocação livre e imotivada pelo Legislativo tende a não agregar racionalidade e qualidade ao gasto público, se não houver maior aderência ao planejamento setorial e orçamentário.

Infelizmente o cenário que antevemos é o de que tende a persistir o trato pessoal e arbitrário das escolhas, sobretudo, de investimentos. Se a arbitrariedade orçamentária do Executivo era manejada para capturar primordialmente lealdades parlamentares, agora o risco é de que haja arbitrariedade orçamentária do Legislativo para capturar lealdades locais e regionais para impactar o calendário eleitoral. Ora, três (!) emendas constitucionais foram aprovadas em 2019 a pretexto de impositividade orçamentária com claro horizonte de repercussão sobre 2020 (ano de eleições municipais).

O que segue em aberto como um desafio para todos nós é o severo ônus de provar que a execução orçamentária está a cumprir uma ordenação legítima de prioridades. Ao nosso sentir, o pêndulo da discricionariedade imotivada e, por isso, tendente à arbitrariedade não foi resolvido, apenas foi deslocado de um para o outro poder político. Isso ocorreu sem que tenhamos avançado — de fato — naquilo que o §10 do artigo 165 da Constituição estatuíra como dever de executar as programações orçamentárias para “garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade”.

Ribamar Oliveira designou tal processo como “parlamentarismo orçamentário”[1]:

“A lei 13.957 torna obrigatória as emendas ao Orçamento feitas pelas comissões do Senado e da Câmara e pelo relator-geral. O artigo 64-A, motivo da disputa entre Executivo e o Congresso, determina que a execução das programações das emendas deverá observar as indicações de beneficiários e a ordem de prioridades feitas pelos respectivos autores.

Traduzindo o economês, o parlamentar é que vai indicar o órgão para onde os recursos de suas emendas serão destinados, as obras ou serviços que serão realizados e, em caso de contingenciamento das dotações orçamentárias, qual é a ordem de prioridade. O parlamentar será, portanto, o verdadeiro gestor do recurso orçamentário.

Além disso, o artigo vetado pelo presidente determina que o governo, ao fazer o contingenciamento das dotações orçamentárias, reduza as emendas feitas pelas comissões do Senado e da Câmara e pelo relator-geral na mesma proporção das demais despesas. Bolsonaro vetou dispositivos que darão efetivo controle sobre a execução das emendas parlamentares aos seus autores.

[...] É muito provável que Bolsonaro perderá nesta questão, pois o artigo vetado tem o apoio dos presidentes da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), e do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP). Os deputados e senadores não abrem mão de gerir suas emendas e da proporcionalidade no contingenciamento.

As emendas parlamentares ao Orçamento deste ano somam R$ 48,5 bilhões - um recorde histórico. Do total, R$ 9,4 bilhões são de emendas individuais, R$ 8,2 bilhões, de emendas de bancadas estaduais, e R$ 687,3 milhões, de comissões. Só o relator-geral do Orçamento, Domingos Neto (PSD-CE), apresentou emendas no total de R$ 30,1 bilhões [...]. Do total das emendas parlamentares, R$ 23,8 bilhões foram destinados aos investimentos, que estão programados em R$ 41 bilhões para este ano.

Com a derrubada do veto, os parlamentares passarão a gerir, diretamente, mais da metade dos investimentos da União. Na prática, isto significa que serão eles que dirão aos ministros de cada área onde deverão aplicar os recursos orçamentários. Irão escolher a obra e definir prioridades. Toda a lógica orçamentária que predominou até agora será alterada.”

Em regra, os agentes políticos (do Executivo e do Legislativo) querem o bônus da autoria por novos projetos (ânsia de inaugurar placas) e de serem considerados os responsáveis pela contratação de novos investimentos, até para extrair benefícios — direta ou indiretamente — no horizonte de curto prazo eleitoral. Não lhes interessa cumprir o planejamento setorial em curso, tampouco interessa dar continuidade ao planejamento orçamentário de médio prazo. Interessa apenas a liberdade de gastar arbitrariamente segundo a conveniência política anual de cada agente.

Nesse contexto, aludido parlamentarismo orçamentário não traz qualquer mudança estrutural, mas tão somente uma espécie de pulverização da arbitrariedade orçamentária. A consequência desse curto prazismo eleitoral é o franco desrespeito ao artigo 45 da Lei de Responsabilidade Fiscal. O Acórdão 1.079/2019 – TCU – Plenário, julgado em 15/05/2019, comprova tal diagnóstico, sobretudo diante da existência de cerca de 17 mil obras paralisadas/ atrasadas, conforme se depreende da tabela a seguir:

As causas dessa inegável má gestão das obras públicas (como indica o porcentual de 44,53% de obras atrasadas e paralisadas/inacabadas) vão desde a incapacidade técnica dos Municípios até a falta de adequados projetos básicos e executivos. Ampliar a discricionariedade orçamentária e ampliar os investimentos estatais, sem resolver tais gargalos, é literalmente dar azo à ampliação do desperdício de recursos públicos.

A realidade brasileira ainda se ressente de problemas basilares e, por isso mesmo, clama por soluções complexas e estruturais. Não se pode falar em ordenação legítima de prioridades sem aprimorar a qualidade do planejamento. Para tanto, seria necessário ampliar a noção de impositividade orçamentária para o efetivo dever de cumprimento do planejado, salvo motivação que atestasse necessidade de redefinição circunstanciada de rota.

A bem da verdade, o Congresso tentou empreender tal aprimoramento, mas não o aprovou no âmbito da Emenda 100/2019. No frigir dos ovos, a pretensão de impositividade orçamentária foi deturpada e apenas mudou o lócus onde o risco de arbitrariedade orçamentária pode vir a ser cometido de forma opaca e um tanto inconsequente.

De todo modo, fato é que os dados trazidos pelo TCU em sua auditoria operacional sobre as obras paralisadas/ inacabadas/ atrasadas são sintomáticos do quanto é temerária a pretensão de que haja mais investimentos estatais, em bases qualitativamente precárias de exercício da discricionariedade orçamentária.

A seguir, prosseguimos na extração de alguns dados produzidos pelo TCU sobre nossa indigência federativa e da escassez de capacidade técnica para cumprir as finalidades prometidas em cada nova obra.

Para contrastarmos o agravamento do risco patrimonialista em meio a emendas parlamentares transferidas sem finalidade e sem rastreabilidade prévia (como debatemos aqui , é preciso que imponhamos severo ônus da prova de que houve ordenação legítima das prioridades orçamentárias.

Precisamos de mais motivação, mais transparência e maior controle das finalidades, até para que consigamos ter a dimensão do custo de oportunidade de tais “despesas discricionárias” geridas, por vezes, de forma tão arbitrária. Isso porque, ainda segundo o Acórdão 1.079/2019 — TCU — Plenário,

“São cerca de R$ 10 bilhões já aplicados em obras paralisadas, sem que tenham sido gerados benefícios à sociedade. As consequências desse problema vão muito além dos recursos desperdiçados e são extremamente nocivas para o País. Entre outros efeitos negativos, podem ser citados os serviços que deixam de ser prestados à população, os prejuízos ao crescimento econômico do país e os empregos que não são gerados. São 132 bilhões que deixaram de ser injetados na economia. Apenas no tocante aos recursos destinados às creches do Programa Proinfância, 75 mil vagas deixaram de ser criadas e oferecidas à população.”

Ao nosso sentir, em pleno ano eleitoral e em meio ao assédio por emendas parlamentares sob regime de transferência especial para contratação de obras novas, sobretudo, no nível municipal, precisamos exigir que haja efetiva comprovação da inexistência de atraso ou paralisação em obras executadas pelo ente político, bem como comprovação da ausência de demanda por obras de restauração e/ou conservação dos bens públicos municipais.

Em consonância com a Lei de Diretrizes Orçamentárias de cada município, consideramos comprovado o atendimento ao artigo 45 da LRF, notadamente na forma do relatório[2] a que se refere o parágrafo único do citado artigo, quando inexistir pendência de obra demandada, por exemplo, em termos de ajustamento de conduta, ações judiciais, ressalvas dos conselhos de acompanhamento e controle social de políticas públicas e/ou representação perante a Câmara de Vereadores ou perante o correspondente Tribunal de Contas.

Vale lembrar que a execução orçamentária, em regra, envolve margem residual de discricionariedade do agente político, sobretudo à luz do artigo 165, §10 da CR/88 e da sua noção principiológica de impositividade orçamentária trazida pela EC 100/2019. Desse modo, é possível promover uma leitura integrada do referido dispositivo constitucional com o artigo 45 da LRF, para extrairmos o dever de priorização de projetos já em andamento e de conservação do patrimônio público em detrimento da contratação de novas obras, visando ao efetivo cumprimento do planejamento orçamentário e à entrega de bens e serviços à sociedade”.

Ademais, como 2020 é o último ano de mandato municipal, os prefeitos devem se ater às limitações temporais e procedimentais daí decorrentes. A partir de abril, novas obras somente devem ser iniciadas se puderem ser integralmente quitadas ao longo do exercício ou se houver saldo financeiro para sua quitação nos exercícios seguintes, na forma do artigo 42 da LRF.

Cabe, em igual medida, alertar para o comando do artigo 73, VI, alínea “a” da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97) que veda ao Município o recebimento de transferência voluntária nos 3 (três) meses que antecedem as eleições, salvo se tal repasse se destinar à execução de obras e serviços em andamento, com cronograma prefixado, bem como se ele visar atender a situações de emergência e calamidade. Em síntese, há — direta ou indiretamente —prioridade fiscal legalmente fixada em prol do custeio de obras já em andamento, com o dever de resolução das obras paralisadas ou atrasadas.

Para refutar tais prioridades já definidas legalmente, deve haver o devido processo que elucide documental e faticamente a escolha orçamentária em sentido diverso, cabendo ao gestor motivá-la adicionalmente na forma do artigo 70, parágrafo único da Constituição de 1988 e do artigo 93 do Decreto-Lei 200/1967, em consonância com a Lei das Eleições e com a LRF.

Ou todos nós exigimos o cumprimento desse ônus da prova, ou simplesmente nos manteremos presos a um modelo que prega discricionariedade orçamentária — disputada pendularmente entre Executivo e Legislativo — para entregar arbitrariedade de curto prazo eleitoral e fisiologismo/desperdício fiscal, diante de elevado estoque de obras paralisadas/inacabadas/atrasadas.

O que nos falta é controlarmos aquilo que nosso ordenamento já definiu como prioridade orçamentária, para que consigamos conter as capturas e cumprir o planejamento com a máxima impositividade possível. Esse é um caminho constitucionalmente óbvio, mas, no Brasil, o óbvio não é nada fácil...

 

[2] Art. 45 da LRF: ”Observado o disposto no § 5o do art. 5o, a lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluirão novos projetos após adequadamente atendidos os em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias”.

Parágrafo único. “O Poder Executivo de cada ente encaminhará ao Legislativo, até a data do envio do projeto de lei de diretrizes orçamentárias, relatório com as informações necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo, ao qual será dada ampla divulgação”.

 é procuradora do Ministério Público de Contas do Estado de São Paulo, pós-doutora em Administração pela Escola Brasileira de Administração Pública e de Empresas da Fundação Getulio Vargas (FGV/RJ) e doutora em Direito Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2020, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

Há como evitar?

Flávio Ramos (Advogado Sócio de Escritório - Empresarial)

Importante e acurado retrato de nossos defeitos estruturais. Obrigado pelas informações e pela análise.

Pra que serve a emenda parlamentar?

Edson Ronque III (Advogado Autônomo)

Quem tem contato com política tem plena consciência que a emenda é dada, 99,9% das vezes (e acho que to subestimando o resultado), em troca de apoio político. A prioridade são os redutos eleitorais dos deputados, que compram um trator que não precisa pra colocar na praça embaixo de uma faixa "A população da cidade XXXX agradece o deputado XXXX por investir na cidade". ou uma ambulância que não é prioridade e vai ficar jogada na garagem, enquanto falta em outras cidades que o prefeito não tem tanto contato com deputados eleitos.
é o mais perfeito exemplo do "toma-lá-da-cá". Em cidades pequenas, como a que moro (tem 6 mil habitantes), a população tem muito contato com a prefeitura, logo, votam em peso nas indicações de seus candidatos a prefeito e com base exclusivamente no desejo de receber emendas parlamentares. Quase ninguém aqui vota em um deputado pelo seu trabalho legislativo ou fiscalizador, o "deputado que faz pelo município" é o que traz emendas parlamentares.
isso distorce o jogo eleitoral. dificulta renovações, mantém o poder em famílias tradicionais da política (como as famílias Curi, Brandão e Lupion, aqui no paraná), e o deputado que faz trabalho de deputado fica invisível, pelo menos nas pequenas cidades.
algo que devia deixar de existir. mas pra isso precisa passar pelo legislativo e pelos deputados que entregam essas emendas... ou seja, não vai deixar de existir.
O "territórios da cidadania" era um ótimo projeto pra definir prioridades. mas foi abandonado, dando lugar à essa obrigatoriedade das emendas.
Se continuar assim, vamos ter que fechar o Brasil e construir uma padaria no lugar. o último que sair apaga a luz e coloca a placa de vende-se na frente.

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