As hipóteses de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal

A Lei 13.964/2019, popularmente conhecida como pacote "anticrime", estabeleceu novo instituto processual penal consensual no ordenamento jurídico brasileiro. O acordo de não persecução penal (ANPP) consiste em "(…) um acordo de vontades, em que o investigado voluntariamente concorda em prestar serviços à comunidade ou pagar prestação pecuniária (ou cumprir outro requisito previsto na lei), em troca do compromisso do Ministério Público de não promover a ação penal e de pugnar pela extinção da punibilidade, caso a avença seja integralmente cumprida" [1].

Cabe ressaltar que o acordo não poderá ser oferecido quando o investigado for reincidente ou puder ser beneficiado por transação penal. Também não poderão celebrar o negócio jurídico os acusados de cometer delitos praticados no âmbito de violência doméstica, familiar ou contra a mulher por razões da condição do sexo feminino. Ainda, para fazer jus à propositura do ANPP, o agente também não poderá ter contado com nenhum outro benefício despenalizador dentro dos cinco anos anteriores à infração penal sub examine.

A presente inovação legislativa tende a amenizar a morosidade da persecução penal. O mais recente relatório "Justiça em Números" [2] do CNJ informou que o tempo médio de tramitação dos processos criminais de primeiro grau na Justiça Estadual é de três anos e dez meses. No âmbito Federal, a tramitação é ligeiramente mais célere, totalizando dois anos e três meses.

Com o instituto do ANPP, o Estado poderá concentrar seus recursos e esforços em processos que envolvam crimes de maior gravidade, justamente aqueles que demandam mais rápida e efetiva resposta do Poder Judiciário.

Mas e quanto à possibilidade de oferecimento do acordo aos réus que respondem a procedimentos criminais deflagrados antes da vigência da Lei 13.964/2019?

A pergunta entra em conflito com o caput do artigo 28-A do Código de Processo Penal, que inicialmente determina que "não sendo caso de arquivamento (…)", de forma que o acordo só poderá ser proposto em procedimentos de investigação preliminar, até o momento em que o magistrado receber a inicial acusatória oferecida pelo parquet.

É necessário ressaltar que o ANPP consiste em norma de natureza jurídica mista: material e processual. Uma vez cumpridos os termos do negócio jurídico, o Ministério Público deverá requerer ao juízo competente o reconhecimento de extinção da punibilidade do agente.

O professor Juarez Cirino dos Santos ensina que: "A proibição da retroatividade da lei penal é o principal fundamento político do princípio da legalidade regido pela fórmula lex praevia, que incide sobre a norma de conduta e sobre a sanção penal do tipo legal (…) no âmbito da sanção penal abrange as penas (e as medidas de proteção), os efeitos da condenação, as condições objetivas de punibilidade, as causas de extinção da punibilidade (…) a única exceção à proibição é representada pelo princípio da lei penal mais benigna". [3] (grifo do autor).

O princípio em destaque está disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição da República e é explícito: "A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Nesse sentido, não é cabível a aplicação imediata da norma — tempus regit actum — disposta no artigo 2º do Código de Processo Penal. Conclui-se, portanto, que é imprescindível a possibilidade de oferecimento do ANPP aos acusados envolvidos em ações penais, quando da introdução da Lei 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e que o acordo seja suficiente para a reprovação e prevenção do delito.

O Ministério Público, por meio de diferentes frentes de representação, emitiu orientações favoráveis a aplicação retroativa do ANPP. Tais iniciativas demonstram o compromisso do parquet com sua atribuição constitucional de instituição essencial à função jurisdicional do Estado.

Um exemplo destas iniciativas é o da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, órgão responsável, entre outros, pela revisão do exercício funcional dos procuradores da República no âmbito criminal. A Câmara, por meio de seu Enunciado nº 98, assentou o entendimento segundo o qual o ANPP pode ser oferecido a réus em ações penais anteriores à inovação legislativa do pacote "anticrime"[4].

Também merece destaque o "Roteiro para o acordo de não persecução penal e a Lei Nº 13.964/2019", formulado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Criminais (Caocrim), do Ministério Público do Estado de São Paulo. O documento reconhece a possibilidade de aplicação retroativa do ANPP e que o instituto despenalizador deve ser encarado pela instituição como um poder-dever do Ministério Público. Em outras palavras, o parquet poderá (deverá) oferecer o benefício desde que o acusado preencha todos os requisitos elencados no artigo 28-A do Código de Processo Penal, nos casos em que se mostre suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

O acordo de não persecução penal não consiste em mero benefício ao acusado, mas, sim, sobretudo, em uma ferramenta fundamental na restauração da objetividade jurídica danificada pelo agente. Reconhecer a sua retroatividade é reconhecer um Direito Penal e Processual Penal civilizatório, alinhado com o princípio da legalidade e as garantias individuais assentadas pela Constituição da República de 1988, ou como escreveu Walter Benjamin: "(…) É claro que a relação mais elementar e fundamental de toda ordenação de direito é aquela entre fim e meios (…) Se a justiça é o critério dos fins, assim o é a conformidade ao direito em relação aos meios" [5].