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E ICMS na prateleira

Incide ISS sobre remédio manipulado feito sob encomenda, diz STF

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Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. E incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira.

Para Plenário, produtos de manipulação se inserem no termo "serviços farmacêuticos" contido na lista da Lei Complementar 116

Essa foi a tese aprovada pelo Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral conhecida e que se encerrou nesta quarta-feira (5/8). Prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, relator do caso, que manteve o entendimento aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Para definir a matéria, o ministro traçou um histórico da definição da competência tributária entre estados e municípios e o posicionamento consolidado do STF sobre o tema.

Segundo o artigo 155, inciso II da Constituição de 1988, compete aos estados instituir e imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS). 

Já o artigo 156, inciso III institui a cobrança de ISS pelos municípios, em serviços não compreendidos pelo ICMS e definidos em lei complementar. Ainda assim, pode incidir ICMS sobre o valor total da operação “quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios”.

“Como regra geral, portanto, nas chamadas operações mistas, o ICMS incidirá sobre o valor total da operação somente nas hipóteses em que o serviço não esteja compreendido na competência municipal, isto é, naqueles casos em que o serviço não está elencado no rol da lei complementar”, explicou o ministro relator.

Assim, a jurisprudência do STF resolve as ambiguidades entre os impostos com base em sistemática objetiva: confere se o serviço está definido na lei complementar, que estabelece o ISS. No caso concreto, a atividade exercida pela farmácia de manipulação consta na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003: serviços farmacêuticos. Isso, por si só, afastaria o ICMS.

Ministro Fachin afirmou que legislador complementar excluiu o termo "inclusive de manipulação" da lista de serviços do ISS
Carlos Moura - SCO/STF

“Como se nota, há inequívoca prestação de serviço nesse preparo e fornecimento de medicamento encomendado. Encontra-se presente, portanto, a materialidade do ISS, na medida em que o objeto principal do contrato é um fazer algo por prévia encomenda de outrem, ou seja, a manipulação magistral do medicamento para uso pontual do encomendante”, concluiu o ministro Dias Toffoli.

Já para os medicamentos que sejam ofertados ao cliente nas prateleiras, a cobrança é de ICMS.

Votos vencidos
Ficou vencido o ministro Luiz Edson Fachin, que chamou a atenção para a pretensão das farmacêuticas no feito: desoneração tributária, já que, como, em regra, a alíquota do ISS é inferior à do ICMS.

Para ele, serviços de manipulação não estão incluídos no termo “serviços farmacêuticos”, já que, conforme documentação do Congresso Nacional, a expressão foi suprimida da lista do ISS aprovada em função da Lei Complementar 116/2003.

“É por vontade do Poder Legislativo que o serviço de manipulação de medicamentos, realizado por farmácias magistrais, não é sujeito à incidência de ISS. Entender de forma diversa viola o princípio da separação dos Poderes, cláusula pétrea da Constituição Cidadã”, concluiu.

Também ficou vencido o ministro Marco Aurélio, para quem importa considerar o negócio jurídico buscado pelas partes. Para ele, está ausente o campo de incidência do ISS, sendo devida a cobrança do imposto estadual (ICMS).

“Indaga-se: o consumidor, ao encomendar medicamento manipulado, tem por interesse a atividade do farmacêutico? A resposta é negativa. Relevante é o resultado — mercadoria e respectiva venda”, disse.

Clique aqui para ler o voto do ministro Dias Toffoli
RE 605.552

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 é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.

Revista Consultor Jurídico, 5 de agosto de 2020, 14h36

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