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Opinião

Advocacia criminal e sua ética (parte 1)

Por 

No longínquo ano de 1966 Monroe Freedman — uma das maiores autoridades norte-americanas em deontologia jurídica — publicou instigante artigo sobre a ética do Advogado criminalista. [1]

Ele inicia seu texto formulando aquelas que considera as três mais difíceis questões na advocacia criminal: (i) é apropriado proceder ao exame cruzado com o propósito de desacreditar testemunha que o Advogado sabe estar dizendo a verdade?; (ii) é apropriado permitir que o acusado preste depoimento, quando o Advogado sabe que ele cometerá crime de perjúrio?; (iii) é apropriado fornecer ao cliente orientação jurídica, quando há razão para crer que essa orientação vai induzi-lo a cometer delito de perjúrio? [2]

Esse autor parte da premissa de que o Advogado é órgão de administração da justiça (officer of the court) pois, ao defender os interesses do seu cliente na dialética processual, ele colabora com a correta reconstrução histórica dos fatos naturalísticos imputados.

Outra premissa adotada é o dever de sigilo profissional do Advogado. Para bem desempenhar seu múnus público, ele deve manter relação personalíssima e fiduciária com o cliente, assegurando entrevistas reservadas. O objetivo dessas entrevistas é amealhar informações e documentos imprescindíveis para a correta compreensão dos fatos naturalísticos objeto da acusação.

Para tanto, o cliente precisa ter a segurança jurídica de que sua entrevista com o Advogado consiste em simbólico confessionário sagrado e inexpugnável, sendo sua sinceridade insusceptível de sofrer quaisquer consequências desfavoráveis, por ação ou omissão do Advogado.

De fato, a sobredita entrevista eventualmente pode redundar em confissão de crime, ou revelação de elementos informativos incriminadores. Hodiernamente, é pacífico que o Advogado tem o dever ético de não revelar a terceiros a confissão do cliente, nem quaisquer elementos probatórios incriminadores por ele revelados.

Ciente ou não da culpa do cliente, o Advogado sempre tem responsabilidade de defende-lo da culpa legal, exigindo das autoridades públicas a superação da presunção de inocência por standard probatório rigoroso, durante julgamento no qual sejam respeitados todos os direitos fundamentais do cliente. [3]

Duas possíveis formas de contornar esse dilema ético seriam: (i) o ceticismo do Advogado quanto à veracidade da confissão do cliente; (ii) a ignorância seletiva do Advogado que propositadamente se abstém de perguntar sobre essa questão durante a entrevista reservada.

Quanto à primeira questão precitada, Monroe Freedman entende que a omissão do Advogado em desacreditar testemunha que sabe ser veraz (com base em suspeita de parcialidade, indignidade de fé, contradições ou omissões etc.) caracteriza traição à confiança nele depositada pelo cliente.

Nesse sentido, tratar-se de violação indireta ao sigilo profissional, pois o mesmo interesse público na preservação desse sigilo impede que o Advogado pratique ações ou omissões prejudiciais ao cliente, com base em conhecimentos adquiridos durante a relação profissional. Tal violação, em última análise, enseja risco de erosão do principal pilar estrutural da relação Advogado-cliente: a fidúcia.

No que tange à segunda questão acima, Monroe Freedman responde afirmativamente, em se tratando de acusado que confessa o crime ao Advogado, e após decide depor em juízo alegando inocência.

Importante esclarecer que, na prática judiciária dos Estados Unidos da América, o fato de o acusado não depor durante o julgamento reduz consideravelmente suas chances de absolvição. Isso porque se trata da sua única oportunidade de humanização aos olhos dos jurados, considerando que a liturgia policial e judiciária antecedente tende a desumaniza-lo. Além disso, no senso comum dos jurados o acusado que é inocente não deixa passar em branco a chance de proclamar sua inocência em público. [4]

Assim, o Advogado não pode revelar essa intenção do cliente de mentir em juízo a nenhuma autoridade pública, por força do sigilo profissional. Caso o Advogado impeça o cliente de prestar declarações em juízo, com base em conhecimentos protegidos pelo sigilo profissional, ele está prejudicando as chances de absolvição dele.

Um possível caminho seria a renúncia ao mandato outorgado ao Advogado, porém não se trata de solução propriamente dita, e sim de transferência desse dilema ético ao sucessor do Advogado, a qual é ineficaz para prevenir a prática do perjúrio.

Monroe Freedman sustenta que o Advogado tem o dever ético de tentar convencer o cliente a não praticar perjúrio, inclusive alertando-o sobre o risco tático de se submeter ao exame cruzado do acusador, que sempre pode expor a mendacidade do seu depoimento. Caso o cliente insista em depor, a decisão final cabe a ele, devendo o Advogado se abster de patrocinar novas causas em favor de cliente que sabe ter cometido perjúrio.

Por derradeiro, há a questão de o Advogado proporcionar orientação jurídica ao cliente, quando há razão para crer que tal orientação o induzirá a cometer perjúrio.

Imagine-se a seguinte hipótese: o Advogado acredita na inocência alegada pelo cliente, porém vislumbra risco de condenação pois o cliente é reincidente, tem antecedentes criminais e a prova incriminadora consiste em testemunhos de policiais que, embora inverídicos, costumam impressionar jurados. O Ministério Público formula proposta de aplicação consensual da pena (plea bargain). Caso o acusado aceite tal proposta, terá que se declarar culpado em juízo, apesar de ser inocente.

O Advogado tem o dever ético de informar tal proposta ao cliente? O Advogado pode incentivar o cliente a falsamente se declarar culpado, para viabilizar tal barganha? O Advogado deve comunicar o julgador que o cliente é inocente, sabendo que isso inviabilizaria a barganha e traria risco de condenação a uma pena mais grave?

Outra hipótese: o cliente confessa a prática de homicídio ao Advogado, sem narrar qualquer circunstância fática excludente da ilicitude ou da culpabilidade da sua conduta. Após, ele pergunta ao Advogado quais seriam as possíveis defesas nesse tipo de caso. O Advogado então faz digressão sobre as causas legais justificantes e exculpantes.

No dia seguinte, o cliente informa ao Advogado que agiu ao abrigo de uma dessas causas, que será sua principal tese jurídica de defesa durante o julgamento.

Monroe Freedman sustenta que, malgrado nessas hipóteses as orientações do Advogado possam induzir os clientes a mentir, estes possuem livre-arbítrio para decidir se agirão ou não com base nelas. Do contrário, clientes menos educados no Direito e/ou clientes mais sinceros com Advogados seriam penalizados injustamente.

Essas três questões são úteis para ilustrar como a advocacia criminal apresenta dilemas éticos que não são poucos, nem triviais, nem de fácil solução. Essas ideias de Monroe Freedman não são imunes a críticas doutrinárias, conforme demonstrar-se-á em outro ensejo.


[1] FREEDMAN, Monroe. Professional responsibility of the criminal defense lawyer: The three hardest questions, In: Michigan Law Review, n. 64, pp. 1.469-1.484, june 1966.

[2] No sistema jurídico norte-americano, o crime de perjúrio é análogo ao nosso falso testemunho (artigo 342 do Código Penal), consistindo na prestação de declarações falsas, sob juramento legal de dizer a verdade, perante qualquer Tribunal, autoridade ou pessoa (US Code, Título 18, § 1621). Embora o acusado não tenha o dever de prestar declarações durante seu julgamento, caso ele o faça deve prestar juramento legal de dizer a verdade, podendo praticar o crime em apreço.

[3] Questão diversa é saber se o Advogado pode apresentar alegações fáticas e jurídicas incompatíveis com a confissão reservadamente feita pelo cliente. Por exemplo: criando versão, com maior ou menor grau de verossimilhança, sobre os fatos naturalísticos alternativa àquela veiculada pela acusação. Essa é uma das mais difíceis questões da deontologia do Advogado criminalista, à qual pretendemos retornar em oportunidade futura.

[4] BABCOCK, Barbara. Introduction: Taking the stand, In: William and Mary Law Review, v. 35, n. 01, pp. 01-19, 1993.

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 é advogado criminalista, sócio do Mirza & Malan Advogados e professor da Uerj e da UFRJ.

Revista Consultor Jurídico, 29 de abril de 2020, 8h00

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