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Acordos de não persecução na improbidade administrativa — o início, o fim e o meio

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Não é novidade para os leitores desta coluna a particular dedicação acadêmica que reservo a temáticas como consensualidade administrativa e segurança jurídica. São temas, a bem dizer, com os quais convivo nas últimas duas décadas, desde tempos que precederam os estudos doutorais apresentados na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) no inverno de 2003.1

Em artigo publicado aqui na Conjur, no dia 9 de agosto de 2018, por exemplo, sob o título “LINDB autoriza TAC em ações de improbidade administrativa” sustentei que as disposições dos artigos 26 e 27 da LINDB, incluídos pela Lei 13.655/18, autorizavam a firmação de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) nas ações de improbidade administrativa, mercê da superação interpretativa da vedação prevista no art. 17, §1º da Lei 8.429/92.2

Deveras, a redação primitiva do §1º do art. 17 da Lei 8.429/92 encontrava-se na contramão das evoluções legislativas do país, as quais expressamente passaram a admitir instrumentos de consensualidade administrativa na prevenção e solução de litígios, tais como os termos de ajuste de conduta (TAC), os termos de ajustamento de gestão (TAG), os acordos substitutivos (AS) e outros métodos de solução de controvérsia baseados no princípio da consensualidade (preâmbulo e art. 4º, VII da Constituição).

Com efeito, um passeio por disposições fragmentárias do ordenamento jurídico pátrio revela essa abertura à consensualidade, a ver, exemplificativamente: (a) art. 5º, § 6º da Lei 7.347/85, com a redação dada pela Lei 8.080/90 (termos de ajustamento de conduta); (b) art. 71, IX da Constituição e art. 59, §1º da Lei de Responsabilidade Fiscal (termos de ajustamento de gestão); (c) art. 86, §6º da Lei 12.529/11 (acordos de leniência do CADE); (d) art. 16 da Lei 12.846/13 (acordos de leniência na improbidade empresarial); (e) art. 17 da Lei 12.846/13 (acordos substitutivos de inexecução contratual); (f) Lei 13.129/15 (arbitragem na administração pública); (g) Lei 13.140/15 (auto composição de conflitos e mediação na administração pública).

Não é demais repetir, para fins de registro, que o art. 17, §1º da Lei 8.429/92 na redação original sempre me pareceu inconstitucional. Primeiramente, porque conflitava com o preâmbulo da Constituição (que propõe compromisso do Brasil com a solução pacífica dos conflitos, na ordem interna e internacional) e com o princípio previsto no art. 4º, VII da Constituição (que orienta a atuação do Estado brasileiro, na ordem internacional, à solução pacífica dos conflitos – seria contraditório não seguir o comando na ordem interna). Secundariamente, porque a regra hostilizada guardava potencial de confronto, em casos específicos, com os princípios constitucionais da eficiência (art. 37, caput) e da economicidade (art. 70, caput), a merecer, no mínimo, interpretação conforme a Constituição, caso a caso.

Além do mais, a redação primeira do dispositivo hostilizado literalmente somente vedava a transação, acordo ou conciliação nas ações (judiciais) de improbidade administrativa, e, portanto, não proibia iniciativas consensuais no curso dos inquéritos civis precedentes – o que, a bem da verdade, amenizava a idiossincrasia da disposição, não se verificando, todavia, na prática, “boa vontade” dos órgãos legitimados para fazer uma leitura menos “armada” do preceito normativo.

A Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, ao alterar a redação do §1º do art. 17 da Lei 8.429/92, colocou um pá de cal às discussões. O dispositivo passou a dispor que as ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta lei” e o novo §10-A acrescentou que “havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.”3

A alteração legislativa resolve literal e definitivamente a questão da possibilidade de aplicação de instrumentos de controle consensual no âmbito da ação de improbidade administrativa. O acordo de não persecução cível deixa patenteado que tanto na etapa extrajudicial – inquérito civil, administrativo, penal – quanto na esfera judicial da ação de improbidade é possível a solução do conflito com aplicação do princípio da consensualidade.

Não se vislumbra qualquer prejuízo à compreensão de tais acordos (de não persecução) por conta do veto oposto pelo Presidente da República ao art. 17-A do projeto de lei do qual se originou a Lei 13.964/19.4 Ditos acordos são semelhantes, para não dizer idênticos, aos termos de ajustamento de conduta e outros afins, podendo ser utilizados para entabular consensualmente compromissos entre as partes que levem à extinção do inquérito ou da ação de improbidade administrativa.

A legitimidade para a firmação desses acordos de não persecução cível é das mesmas partes que possuem legitimidade para a propositura das ações de improbidade administrativa, nos termos do art. 17, caput da Lei 8.429/92, ou seja, do Ministério Público ou da pessoa jurídica interessada (lesada). Quando o Ministério Público não intervir como parte deverá atuar como fiscal da lei, sob pena de nulidade, na forma do §4º do art. 17 da Lei 8.429/92, o que garante a participação do parquet em quaisquer das hipóteses.

Note-se que o referido acordo de não persecução cível – como o próprio nome e a própria lei querem deixar ver – somente poderá ser firmado até a contestação e não depois, conforme a disciplina legislativa (art. 10-A da Lei 8.429/92). Porém isso não significa, em definitivo, que, após a contestação, estejam as partes impedidas de extinguir a ação de improbidade administrativa, todavia pelo uso de outros instrumentos de consensualidade, tais como o termo de ajustamento de conduta, os acordos substitutivos ou os compromissos processuais (art. 5º, §6º da Lei 7.347/85 e art. 26 e 27 da LINDB), que visam fidedignamente ao objetivo de atingir o mesmo fim.

Com efeito, o empecilho levantado para a impossibilidade de utilização da consensualidade no âmbito da improbidade administrativa sempre foi a vedação que constava do §1º do art. 17 da Lei 8.429/92 (“o início”), que agora encontra-se expressamente derrogada. É dizer que, no âmbito da ação de improbidade administrativa, até a contestação, o instrumento de consensualidade utilizável é o acordo de não persecução cível (“o meio”). Após a contestação – inclusive em grau de recurso ou na etapa do cumprimento de sentença –, as partes legitimadas poderão se valer, para os mesmos fins a que se destina o acordo, de instrumentos como os termos de ajustamento de conduta (art. 5, § 6º da Lei 7.347/85), os acordos substitutivos (art. 26 da LINDB) ou, ainda, os compromissos processuais (art. 27 da LINDB) –, cada qual a sua medida, sempre com a intenção de solucionar consensualmente a controvérsia no seio da ação de improbidade administrativa (“o fim”).

Em suma, ultrapassada a fase dos debates sobre o cabimento do consenso em ações de improbidade o “início”, o legislador nacional previu os “meios entre os quais os acordos de não persecução cível”, os termos de ajustamento de conduta e outros instrumentos afins, utilizáveis cada um deles em determinado momento processual, sempre com o objetivo de atingir idêntico “fim” (a resolução do conflito).

As alterações legislativas dos últimos tempos deixam ver que a lida com a Administração Pública Brasileira felizmente tem caminhado, na sintética expressão do Desembargador do TRF da 1ª Região, João Batista Gomes Moreira, “da rigidez autoritária à flexibilidade democrática”.5

Como diria Raul Seixas: “o início, o fim e o meio”.


1 O livro resultante da tese foi publicado, em 2019, mais de 15 (quinze) anos depois da defesa do título de doutoramento. Ver: Controle e Consensualidade: fundamentos para o controle consensual da Administração Pública, Belo Horizonte: Forum, 2019.

2 Nesse sentido, ver o Enunciado 21 do IBDA (Instituto Brasileiro de Direito Administrativo): “Os artigos 26 e 27 da LINDB constituem cláusulas gerais autorizadoras de termos de ajustamento, acordos substitutivos, compromissos processuais e instrumentos afins, que permitem a solução consensual de controvérsias.”

3 A nomenclatura “acordo de não persecução cível” não deve merecer uma interpretação reducionista, porque isso não condiz com a natureza sancionatória da ação de improbidade administrativa, aliada ao caráter administrativo, político e civil das sanções respectivas, os quais revelam que algo mais do que a esfera cível está em jogo nesse tipo de ação. É por isso que, na minha compreensão, a justificativa para o uso desse termo tem fundamento na natureza processual civil do instituto, que se apartaria, sob o prisma processual, de instrumentos de mesmo quilate, porém de natureza processual-criminal.

4 Em sentido contrário, entendendo que o veto traz prejuízos, ver ZUFELATO, Camilo. CARVALHO, Lucas Vieira. “Lei Anticrime” prevê acordos em ações de improbidade administrativa”. Disponível em https://www.conjur.com.br/2020-jan-08/lei-anticrime-preve-acordos-acao-improbidade-administrativa.

5 A obra acadêmica do Desembargador João Batista Gomes Moreira é intitulada Direito Administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática, 3. ed., Belo Horizonte: Fórum, 2016.

 é advogado e professor associado de Direito Administrativo na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).

Revista Consultor Jurídico, 9 de abril de 2020, 17h29

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