Amende civile: incremento da função punitiva da responsabilidade civil?

Mas a atenção volta-se, aqui, somente a uma das inovações da reforma que é a previsão da amende civile, ou multa civil, que poderá ser aplicada àquele que deliberadamente cometer um ilícito a fim de obter um ganho ou fazer uma economia. A redação proposta para o artigo 1.266-1 do Code Napoléon é a seguinte:

Article 1266-1 En matière extracontractuelle, lorsque l’auteur du dommage a délibérément commis une faute en vue d'obtenir un gain ou une économie, le juge peut le condamner, à la demande de la victime ou du ministère public et par une décision spécialement motivée, au paiement d’une amende civile.
Cette amende est proportionnée à la gravité de la faute commise, aux facultés contributives de l'auteur et aux profits qu'il en aura retirés.
L’amende ne peut être supérieure au décuple du montant du profit réalisé.
Si le responsable est une personne morale, l’amende peut être portée à 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes le plus élevé réalisé en France au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel la faute a été commise.
Cette amende est affectée au financement d’un fonds d’indemnisation en lien avec la nature du dommage subi ou, à défaut, au Trésor public.
Elle n’est pas assurable[3].

Trata-se de uma concessão legislativa explícita à função punitiva ou dissuasória da responsabilidade civil. Em 1947, Boris Starck já havia apontado a dupla função da responsabilidade civil, a saber, garantia e pena privada[4]. Mas sua tese não teve muita repercussão na doutrina francesa, que continuou a sustentar que a obrigação de reparar os danos causados continha, de per se, uma função dissuasória satisfatória. Já os juízes e legisladores franceses, nem sempre com plena consciência disso, vêm desde muito dando azo à dimensão de pena privada da responsabilidade civil[5]. São exemplos disso os critérios jurisprudenciais para fixação de indenização para danos extrapatrimoniais e a instituição de penas civis em caso do exercício abusivo do direito de ação (artigo 32-1 do Código de Processo Civil francês) ou de práticas concorrenciais abusivas descritas no artigo L. 442-6 do Código Comercial francês.

O aludido artigo 1.266-1 do projeto de reforma positiva, na seara da responsabilidade civil, uma sanção destinada à repressão de condutas lesivas deliberadamente praticadas com um fito lucrativo. Assim estão excluídos os casos de responsabilidade independente de culpa, mesmo que tenham sido causados danos de grande amplitude, porque a penalização está calcada no elemento subjetivo consistente no intuito de obter lucro como fator determinante do ilícito. De outro lado, não se exige um elemento material, ou seja, não é necessária a comprovação de qualquer ganho ou economia efetiva. A mera intenção lucrativa basta para caracterizar um ilícito como lucrativo passível de penalização pela aplicação da amende civile.

A norma tem por objetivo desestimular a prática dos ilícitos que, mesmo que abatido o valor da indenização devida para ressarcir pelas perdas e danos suportados pela vítima, propiciem ao ofensor benefícios suficientes para que ele não tenha qualquer razão para deixar de perpetrá-los.

O projeto apresentado ao Senado francês acolheu algumas das sugestões feitas ao ante-projeto e diligenciou para detalhar em seus incisos prescrições que dão contorno à amende civile. O valor da multa será destinado a fundos com objetivos ligados à natureza do dano e, na falta desses, ao Tesouro, e nunca à vítima, afastando o risco de enriquecimento injustificado desta.

A fixação do valor da multa obedecerá aos parâmetros previstos na alínea 2 do artigo 1.266-1, ou seja, a exemplo dos critérios para fixação do valor da multa na seara penal, deverá ser proporcional à gravidade da culpa, à capacidade econômica do ofensor e ao montante dos lucros obtidos pela prática do ilícito. De outra parte foram fixados tetos máximos para o valor da multa nas alíneas 3 e 4. Assim, ela não pode ser superior ao décuplo do valor do lucro obtido e, no caso, das pessoas jurídicas, pode ser majorada até atingir 5% do montante do maior faturamento, excluídos os impostos devidos na França, em um dos exercícios encerrados antes da prática do ilícito. Na prática isso significa que pode alcançar cifras milionárias no caso das grandes empresas.

Por fim, na configuração proposta, a aplicação da pena civil depende de requerimento da vítima ou do Ministério Público, estando afastada a atuação ex officio do juiz que aprecia a ação indenizatória.

Ao optar pela criação de uma multa civil, ao invés de fazer a transposição direta dos punitive damages próprios do common law, o projeto dá testemunho de respeito à tradição jurídica francesa, atrelada ao princípio da reparação integral. Vale dizer, preserva a função primária e principal da responsabilidade civil, que é o ressarcimento dos danos causados. Também não descuida da missão que lhe foi confiada de sancionar comportamentos que, sem necessariamente serem administrativa ou penalmente tipificados, são considerados socialmente inaceitáveis.

O reconhecimento legislativo de uma função punitiva da responsabilidade civil, dotando-a de um instrumento de sanção contra atos ilícitos lucrativos, foi bem recebido pela comunidade jurídica na França que, todavia, não deixou de apresentar alguns obstáculos à sua implementação. O professor Johan Prorok, da Universidade de Cergy-Pontoise, salienta que a amende civile tem natureza punitiva e, como tal, deve respeitar os princípios essenciais das leis penais. Essa exigência é chancelada tanto pelo Conselho Constitucional francês como pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, que já reafirmaram esta concepção funcional em casos de sanções civis, disciplinares e administrativas que examinaram[6].

Sustenta o autor, em primeiro lugar, que é desejável que a previsão de multa civil observe o princípio da legalidade, ou seja, sem previsão legal anterior não há ofensa ou punição. A redação do artigo 1.266-1 da reforma, ao deixar de definir comportamentos em termos claros e precisos, pode não ser suficiente para atender aos inafastáveis requisitos da anterioridade, tipicidade e taxatividade na definição da conduta passível de apenamento. O dispositivo também é criticado por não satisfazer a contento o princípio ne bis in idem. A proibição da cumulação de mais de uma pena pelo mesmo fato no caso dos ilícitos lucrativos nem sempre seria observada. A amende civile poderia competir com outras disposições repressivas e levar a uma combinação de penalidades em diversas áreas. Por exemplo, no caso de violações de direitos da personalidade, já são legalmente previstas ofensas criminais para proteger a privacidade (artigo 226-1 e seguintes do Código Penal francês) ou mesmo a honra (artigo 29 da Lei de 29 de julho de 1881).

Assim, tem-se entendido que amende civile prevista no artigo 1.266-1 do projeto de reforma da responsabilidade civil ilustra a ineficácia da lei criminal em assegurar a neutralização e a punição de certos ilícitos lucrativos. No entanto, devido à sua natureza punitiva, esse mecanismo deveria observar os princípios e liberdades fundamentais do direito penal, nomeadamente, o princípio da legalidade penal ou do princípio ne bis in idem. Mas, segundo autores como Johan Prorok e Suzane Carval, não o faz com propriedade.

Talvez estas críticas não sejam suficientes a derrubar o dispositivo porque questão semelhante já foi enfrentada pelo Conselho constitucional francês que, chamado a pronunciar-se sobre a constitucionalidade do artigo L.442-6 do Código Comercial francês, julgou com base em uma interpretação pouco rigorosa do princípio da legalidade, mitigando-o por se tratar de matéria cível[7]. Além disso o reconhecimento de uma função punitiva autônoma na esfera da responsabilidade civil é candente e a amende civile atende a uma forte tendência de descriminalização das condutas ilícitas, que vem sendo protagonizada pelas normas administrativas e disciplinares.

Constatou-se que opção pela amende civile no projeto de reforma da responsabilidade civil na França, apesar de algumas objeções, em geral foi bem recebida porque, se comparada à possível adoção dos punitive damages existentes nos sistemas jurídicos anglo-saxões, é muito mais consente com a tradição jurídica francesa.

Agradecendo pelo convite do professor Rodrigo Xavier Leonardo para escrever para a coluna “Direito Civil Atual”, coordenada pela Rede de Direito Civil Contemporâneo, concluo dizendo que estas reflexões sejam talvez um convite a um olhar crítico sobre o atual estágio de aplicação da função punitiva da responsabilidade civil no ordenamento jurídico brasileiro, em muito tributário da tradição civilística da Europa continental.

*Esta coluna é produzida pelos membros e convidados da Rede de Pesquisa de Direito Civil Contemporâneo (USP, Humboldt-Berlim, Coimbra, Lisboa, Porto, Roma II-Tor Vergata, Girona, UFMG, UFPR, UFRGS, UFSC, UFPE, UFF, UFC, UFMT, UFBA, UFRJ e UFAM)