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Criminalização Tributária

Criminalizar não pagamento de ICMS declarado é desespero, diz professor

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“A alegação de apropriação indébita tributária por não pagar valores declarados de ICMS é recurso de desespero, típico de um direito financeiro de crise, no qual o aparato penal tem sido demandado pelos estados, a partir de confissões de dívidas declaradas, como meio de coação para obter êxito nas suas cobranças tributárias”, afirma o professor da USP Heleno Torres, em parecer para a Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp).

O documento foi entregue ao ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal. Ele é relator de recurso que discute se o não pagamento de ICMS declarado pode ser imputado como crime de apropriação indébita. O processo está na pauta desta terça-feira (12/2), na 1a Turma do STF.

“A complexidade do nosso sistema tributário devasta a segurança jurídica I dos contribuintes e criam problemas incontornáveis”, diz. Segundo o jurista, alguns estados abusaram na irresponsabilidade fiscal, com contratação de pessoal acima dos limites permitidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).

Com isso, segundo o parecer, os estados praticamente eliminaram a indústria nacional de setores inteiros da economia com o uso abusivo e desmedido da substituição tributária.

"Isto sem falar no atraso e não pagamento de precatórios ou na resistência deliberada para devolução de créditos tributários, mormente nas exportações, a minar a capacidade financeira das empresas. E, apesar de todos os privilégios processuais, proliferam-se execuções fiscais intermináveis, que somam mais de 50% de todos os processos em curso nos respectivos tribunais”, explica.

Para Taveira, o caso concreto é exemplo cristalino das pretensões arrecadatórias de uma “ardilosa cultura do medo”. “Não se trata de imputação de crime mediante fraude que resulta em sonegação com atos não declarados ao Fisco e, sim, ao contrário: cuida-se de obrigação tributária confessada, por declaração do contribuinte, mas que não foi paga por razões a apurar, em valor de pouco mais de R$ 30 mil”, diz.

No caso, segundo o jurista, pouco reflete o propósito de justiça ou de fim de "impunidade" em matéria de crimes tributários.

“Se fosse essa a finalidade real, estariam sendo atacados, com inteligência investigativa, os "grandes devedores", as maiores fraudes, as dívidas dos gastos tributários cujas condições foram descumpridas, além de outros casos de grave evidência de dolo contra o erário”, aponta.

Consequência Grave
Na avaliação do jurista, a depender do que se decida no STF, talvez se tenha como consequência uma gravíssima onda de descumprimento de obrigações acessórias de declarações.

“Isso, claro, contra todos os interesses do erário e da sociedade. Parece muito simplista ao Estado, detentor da lei e de todos os meios necessários à efetividade dos meios de cobrança, preferir usar da coação, pela difusão do medo do punitivismo penal, para acelerar o recebimento de tributos, mormente quando declarados. A punição estatal deve ser aplicada com rigor para todos aqueles que deixam de cumprir com suas obrigações para com o erário. Aos sonegadores contumazes, bem como para aqueles que agem com dolo, fraude ou simulação, de forma comissiva ou omissiva, para evitar a relação jurídico-tributária”, avalia.

Para ele, a tutela penal opera importante função na efetividade do princípio da isonomia do cumprimento dos deveres tributários. Seu uso desmedido, contudo, tem o efeito da privação de liberdade por dívidas civis, em simbolismo repressivo que não encontra amparo constitucional.

“Como se vê quando o contribuinte declara todo o montante da dívida de tributos e, por alguma razão, deixa de pagar em tempo o valor integral. Neste momento de redescoberta do Direito Penal, quando parece ser ele o remédio para todos os males da sociedade, não se pode admitir que seu endurecimento chegue ao limiar de punir agentes econômicos que agiram com observância da boa-fé e da transparência em suas relações com o Fisco. Nestes casos, não há espaço para a aplicação de sanções tributárias por imputação objetiva de sanções, sejam estas penais ou administrativas”, explica.

Penalidades
Para Taveira, numa interpretação conforme a Constituição, as condutas tipificadas no inciso II do art. 2 ° , da Lei n º 8.13711990, compreendidas no dever de "recolher" valor de tributo aos cofres públicos, como regra, devem ser apuradas segundo a análise de culpabilidade.

Segundo o jurista, o Direito Penal Tributário deve ser mecanismo de violência estatal de ultima recurso. “Seu exercício demanda cautelas, sob as garantias constitucionais que fundam o Estado Democrático de Direito. O ordenamento jurídico brasileiro, ante o programa constitucional de garantias em vigor, evidencia nítida permeabilidade entre princípios penais e princípios tributários, em proteção dúplice dos sujeitos passivos da tributação, que não pode ser olvidada por aqueles que aplicam as normas penais tributárias”, defende.

No parecer, Taveira explica paradigmas sancionadores. “O Direito Tributário Sancionador não pode ser aplicado de modo isolado e sem observância dos demais princípios e regras do sistema punitivo. Além disso, normas sancionadoras não podem ser aplicadas sem análise da conduta específica do "acusado", no caso, por força de aplicação do princípio da pessoalidade, da culpabilidade e da proibição de que a pena possa passar da pessoa do acusado”, diz.

Para Taveira, a aplicação do Direito Tributário Sancionador “é o dever de prevalência do princípio da presunção de inocência e boa-fé, quando o contribuinte age de boa fé e de modo espontâneo para cumprir seus deveres. Presume-se a boa-fé dos particulares em todas suas relações. A exceção é a má-fé, que requer provas, cujo ônus é do Fisco”,

Segundo Taveira, no Direito Tributário brasileiro, as penalidades por crimes fiscais somente podem ser aplicadas diante de condutas que acarretem descumprimento da legislação que as justifique. Para ele, a proibição de excesso, neste particular, opera efeitos em realização à garantia de proporcionalidade, caro à segurança jurídica no modelo de Estado Democrático de Direito em vigor.

“A criminalização da apropriação indébita volta-se à tutela corretiva de situações mais graves, envolvendo aquisições de propriedade marcadas por exercício abusivo do direito real de posse sobre coisa móvel alheia, com abuso da confiança depositada por seu titular", avalia.

Clique aqui para ler o parecer.

 é correspondente da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 10 de fevereiro de 2019, 14h15

Comentários de leitores

2 comentários

Parecer correto

Gilberto Matheus (Outros)

O valor repassado a título de incidência do ICMS não é receita do Estado (o consumidor não é sujeito da relação tributária), mas também não integra o conceito de faturamento. Não é faturamento não porque o valor pertence, de plano, ao Estado, mas porque o contribuinte... não o fatura.

Com todo respeito, essa dicotomia não existe. Não incide COFINS sobre o valor do ICMS porque aquela tem como base de cálculo o faturamento. Isso não significa que o valor do ICMS pertença, desde já, sob Fisco.

Pau que dá em Chico...

Davi Marques (Procurador do Estado)

A criatividade interpretativa foi utilizada na discussão da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o principal argumento desenvolvido na tese era de que o ICMS não poderia integrar a base de cálculo da COFINS porque não poderia se caracterizar como faturamento por ser receita pertencente ao Estado. Há que se ter em conta, portanto, que o autor da tese de que a receita é estadual e que já integra o patrimônio estatal não foi o Fisco, mas, a advocacia tributária. Não se pode pretender que a tese de apropriação indébita é equívoca quando o mesmo argumento é usado para afastar a incidência de outro imposto. Com todo o respeito e vênia que merece o prof. Heleno Torres, ou o ICMS integra o patrimônio estatal e se sujeita a apropriação indébita, ou não integra, e portanto, integra a base de cálculo da COFINS.

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