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Pode-se falar em um Direito Civil pós-moderno? (parte 2)

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Como já foi dito na primeira parte desta coluna, a chamada crise do direito civil guarda relação com a crise do classicismo e do racionalismo; bem como com certo retorno ao romantismo. Como se pode verificar da primeira parte de nossa análise, o neoconstitucionalismo representa uma indiscriminada manifestação de confiança nos “milagres” da Constituição e no Poder Judiciário; um verdadeiro “ato de fé” no constitucionalismo como panacéia universal, posto que: “A crença na constituição e no constitucionalismo não deixa de ser uma espécie de fé: exige que se acredite em coisas que não são direta e imediatamente apreendidas pelos sentidos”.[1]

Entretanto, somos adeptos da chamada hermenêutica da desconfiança, o que nos leva a costumeiramente lançar mão do expediente da desconfiança para levantar o véu em relação “a realidade ‘visível, vivida, imediata’; sempre indagando ‘mas o que é que está por trás disso?’”[2] Tão elevado otimismo do jurista em relação ao direito posto e ao poder judiciário podem ser fruto de um forte engajamento político-ideológico.

Além de nossa falta de confiança quanto a esta visão religiosa do direito, que está longe do refinamento de teóricos contemporâneos do direito natural como Humberto João Carneiro Filho e José Luiz Marques Delgado (na Faculdade de Direito da UFPE) e Victor Sales Pinheiro (na Faculdade de Direito da UFPA); não se pode olvidar que o direito constitucional (como espaço próprio dos direitos fundamentais) – tencionando não se tornar em um “direito de não-liberdade” da ordem jurídica civil – deve enxergar no direito privado um espaço de autodeterminação.[3]

Por outro lado, o retorno ao romantismo no direito privado na atualidade pode ser associado aos reflexos da chamada “pós-modernidade” no direito. São ao menos quatro os elementos característicos da cultura pós-moderna: 1) o pluralismo; 2) a comunicação; 3) a narrativa; e 4) o retorno aos sentimentos.[4]

O pluralismo como algo inerente à cultura pós-moderna pode ser interpretado como uma manifestação diametralmente oposta ao princípio fundamental - expresso em diversos documentos da Organização das Nações Unidas – da igualdade dos homens, sem distinção de sexo, de raça, de cor, de religião; e aos direitos que garantem seja dispensado um tratamento isonômico nos meios social, econômico e comercial.

No entanto, esta oposição não seria real; já que o princípio da igualdade traz consigo a exigência de que situações diversas sejam tratadas de forma diferente.[5] No que respeita ao segundo elemento, a comunicação intercultural é uma característica da cultura “pós-moderna” que se traduz não somente em uma transmissão veloz de dados, mas também na vontade de se comunicar.

Apresentando-se como uma troca de ideias interculturais; comunicar-se neste contexto é integrar-se a uma sociedade global sem fronteiras.[6] A narrativa também é um dos elementos de uma vivência “pós-moderna”, manifestando-se no direito por meio das chamadas “normas narrativas”, as quais não seriam dotadas de obrigatoriedade, caracterizando-se somente por descreverem valores.[7]

As cláusulas gerais – ao serem “preenchidas” por valores insculpidos em outras normas – seriam concretizadas por meio de um recurso às supracitadas normas narrativas. Outro aspecto da “pós-modernidade” seria o retorno aos sentimentos, que se manifestaria no direito por meio da proteção dispensada à identidade cultural, uma expressão destes sentimentos.[8] O retorno aos sentimentos parece também estar evidenciado no atual direito de família brasileiro, com a banalização da invocação do princípio da afetividade; ao ponto de a ConJur haver noticiado que a afetividade deve balizar discussões tais como o destino a ser dado a animais de estimação após separação judicial ou divórcio.[9]

Pode-se identificar este retorno aos sentimentos com a idéia de vivência metafísica em Otto Brusiin, ou seja, um resgate de ”uma vivência humana relevantemente afetiva que alude ao supra-empírico e objetivamente não comprobatório”.[10]

No entanto, apesar dos indícios da presença de tais elementos no contexto do direito civil atual, isto não significa uma aceitação da chamada “pós-modernidade”, dentro ou fora do Direito. Aquilo que tem sido denominado de pós-modernidade nas últimas décadas, situa-se em um contexto de decadência de uma cultura ocidental (e não “da” cultura ocidental) associada à idéia de “perda da estimação fundamental da unidade, que foi própria do espírito grego e também dos clássicos modernos”. [11]

Sendo a modernidade um período fortemente marcado pela hegemonia de uma classe (a Burguesia) e pelo desenvolvimento de culturas burguesas, o atual momento de retorno ao romantismo não pode ser tomado como um marco de superação da modernidade, visto que o romantismo também é uma manifestação cultural burguesa, assim como também o é o classicismo. Embora ainda não se possa falar em uma superação da modernidade, não se pode deixar de reconhecer que: “o contexto é de crise. Crises, porém, existem em todas as épocas e sempre são atravessadas – embora ressurjam”.[12]

 

[1] BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). Revista diálogo jurídico, ano I, vol. I, nº 6 (setembro de 2001). Salvador: Centro de Atualização Jurídica, p. 07-08.

[2] COSTA FILHO, Venceslau Tavares. Não mencione o Código de Napoleão! Análise crítica da pesquisa no ambiente das pós-graduações em Direito Civil. In: RUZYK, Carlos Eduardo P.; SOUZA, Eduardo Nunes de; MENEZES, Joyceane Bezerra de; EHRHARDT JR., Marcos (org.). Direito Civil constitucional: a ressignificação da função dos institutos fundamentais do Direito Civil contemporâneo e suas consequências. Florianópolis: Conceito, 2014, p. 608-609. Disponível em: https://www.academia.edu/8711032/N%C3%A3o_mencione_o_C%C3%B3digo_de_Napole%C3%A3o_An%C3%A1lise_cr%C3%ADtica_da_pesquisa_no_ambiente_das_p%C3%B3s-gradua%C3%A7%C3%B5es_em_Direito_Civil Acesso em: 16 de maio de 2018.

[3] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Civilização do direito constitucional ou constitucionalização do direito civil? A eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídico-civil no contexto do direito pós-moderno. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (orgs.). Direito constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 113.

[4] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 246-247.

[5] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 251.

[6] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 257.

[7] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 259.

[8] JAYME, Erik. Recueil des cours/ collected courses of the Hague academy of international law: cours général de droit international privé. Tome 251 de la collection. Haia: Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 261.

[10] BRUSIIN, Otto. O pensamento jurídico. Tradução de Hebe A. M. Caletti Marenco. Campinas: Edicamp, 2001, p. 06.

[11] SALDANHA, Nelson. Sobre o “Direito Civil Constitucional” (Notas sobre a crise do classicismo jurídico). Revista trimestral de direito civil. – v.9 (janeiro/março 2002), ano 2. – Rio de Janeiro: Padma, p. 192.

[12] SALDANHA, Nelson. Sobre o “Direito Civil Constitucional” (Notas sobre a crise do classicismo jurídico). Revista trimestral de direito civil. – v.9 (janeiro/março 2002), ano 2. – Rio de Janeiro: Padma, p. 192.

 é advogado, doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e professor da Faculdade de Direito da Universidade de Pernambuco (UPE) e da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), além de diretor da Escola Superior de Advocacia da OAB-PE.

Revista Consultor Jurídico, 10 de setembro de 2018, 8h00

Comentários de leitores

2 comentários

Muuuuuito bom

Duns Escoto (Outros)

HÁ inteligência no Brasil.

Parabéns. Há muito não via um texto tão bom, simples, coerente, profundo e, principalmente, honesto.

Iludido advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

Não. O direito provém do fato. Lançado pela vontade da maioria, firma princípios que é o costume segundo a vida em sociedade. Não entendo pós-modernidade de fato. Em TI podemos falar em modernidade constante, pois ainda não sabemos tudo. O bem e o mal não se modernizam e aí, se localiza o direito. O fato novo não quer dizer modernidade, mas sim, um novo fato dentro do costume. Para que se pudesse modernizar um direito próximo aos iguais, a base financeira que forma o resto das desigualdade deveriam andar juntas o que é incompossível dado o costume formado por cada povo na sua semelhança desigual.

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