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Opinião

Juízes interpretam e aplicam a Constituição e as leis, não fazem justiça

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*Artigo originalmente publicado na edição do dia 12 de maio do jornal O Estado de S. Paulo, com o título "Em defesa do positivismo jurídico"

Não é necessário frequentarmos faculdades de Direito para nos darmos conta de que quem faz as leis é o Legislativo e quem as aplica são os juízes. Em nosso tempo — hoje, aqui, agora —, o legal e o justo (Direito e justiça) não se superpõem. Fazer e aplicar as leis (lex) e fazer justiça (jus) não se confundem. O Direito é um instrumento de harmonização/dominação social, e a justiça não existe por aqui, só floresce no Paraíso!

A cisão enunciada na frase atribuída a Cristo — a César o que é de César, a Deus o que é de Deus — torna-se definitiva no surgimento do chamado Direito moderno, erigido sobre uma afirmação a atribuir-se a Creonte, no tempo da paideia: prefiro a ordem à justiça! Em suma: os homens, na esfera em que estamos, não produzem justiça, só lá em cima há jus!

As leis produzidas pelo Estado prestam-se a assegurar ordem, segurança e paz, especialmente segurança em que os interesses dos mais fortes sejam assegurados... Não obstante devesse ser assim, cá entre nós, nos dias de hoje — como na canção de Roberto Carlos —, juízes sem preconceito, sem saberem o que é o Direito, volta e meia fazem suas próprias leis.

Há uma distinção, fundamental, entre a dimensão legislativa e a dimensão normativa do Direito. Texto e norma não se identificam. A norma jurídica é produzida pelos juízes ao interpretarem textos normativos, resulta da interpretação!

Mais, interpretação e aplicação não se realizam autonomamente: o intérprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso, de sorte que a interpretação consiste em tornar concreta a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação.

A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do Direito. Caminhamos do texto até a norma jurídica, em seguida dela até a norma de decisão, a que determina a solução do caso. Só então se dá a concretização da norma, que envolve também, necessariamente, a compreensão da realidade. Pois a norma é determinada histórica e socialmente.

O texto normativo é uma fração, não é ainda a norma. É abstrato e geral. A realidade constitui o seu sentido, que não pode ser perseguido apartado da realidade histórico-social. Na norma estão presentes inúmeros elementos do “mundo da vida”. O ordenamento jurídico é conformado pela realidade.

Outro ponto essencial está em que os juízes não podem, os juízes devem, em cada caso, fazer o que devem fazer — não o que os outros esperam que eles façam. A interpretação é uma prudência, o saber prático, a phrónesis a que refere Aristóteles na Ética a Nicômaco. Daí falarmos em jurisprudência, não em jurisciência. A prudência é razão intuitiva, que não discerne o exato, porém o correto — não é saber puro, separado do ser. O Direito é uma prudência!

Eis, pois, a regra: a decisão jurídica correta a ser tomada em cada caso há de ser aquela que o juiz entende, em sua consciência, que deve (não que pode) tomar. O grave está em que cada caso comporta mais de uma solução correta, nenhuma exata.

Além de tudo, a interpretação do Direito não consiste somente em transformarmos textos em normas. O intérprete há de compreender os textos e a realidade, pois o Direito é um dinamismo contemporâneo à realidade. Ao intérprete — vinculado pela objetividade do Direito, não pela minha ou pela sua justiça — incumbe não apenas ler, compreender os textos, mas também a realidade.

Mas não é só, pois há uma diferença essencial entre justiça e Direito, lex e jus. Os juízes aplicam o Direito, não fazem justiça. O que caracteriza o Direito moderno é a objetividade da lei, a ética da legalidade. Não me cansarei de repetir que os juízes interpretam/aplicam a Constituição e as leis, não fazem justiça.

Por conta disso, tenho insistido no fato de que tenho medo dos juízes. Em especial dos juízes dos nossos tribunais, que insistem em substituir o controle de constitucionalidade por controles de outra espécie, quais os da proporcionalidade e razoabilidade das leis e da ponderação entre princípios. Enquanto a jurisprudência do STF estiver fundada nessa ponderação — isto é, na arbitrária formulação de juízos de valor —, a segurança jurídica estará sendo despedaçada! Ao leitor interessado no assunto, sugiro que leia meu voto na ADPF 101, cometido ao tempo em que pratiquei a magistratura. Felizmente, o tempo não volta para trás e hoje desfruto a felicidade de me aproximar desses tribunais unicamente como advogado. Há uns meses — não resisto à tentação de contar o que então aconteceu —, saindo de um almoço num restaurante ao lado de minha casa, um sujeito me cumprimentou chamando-me de “ministro” e respondi dizendo-lhe que estava equivocado, aquele outro barbudo é meu sósia!

Os juízes aplicam o Direito, não fazem justiça! Vamos à Faculdade de Direito aprender Direito, não a justiça. Esta, repito, é lá em cima. Apenas na afirmação da legalidade e do Direito positivo a sociedade encontrará segurança e os humildes, proteção e garantia de seus direitos de defesa.

A independência judicial é vinculada à obediência dos juízes à lei. Os juízes, todos eles, são servos da lei. A justiça absoluta — aprendi esta lição em Kelsen — é um ideal irracional; a justiça absoluta só pode emanar de uma autoridade transcendente, só pode emanar de Deus.

Ao cabo destas expansões o que me dá paz é ler, na Bíblia, o profeta Isaías (32,15-17): quando alcançarmos a restauração final, “uma vez mais virá sobre nós o espírito do alto. Então o deserto se converterá em pomar, e o pomar será como uma floresta. Na terra, agora deserta, habitará o direito, e a justiça no pomar. A paz será obra da justiça, e o fruto da justiça será a tranquilidade e a segurança para sempre”. Move-me a esperança em que a defesa do positivismo do Direito me faça no futuro chegar lá.

Eros Grau é advogado e ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal.

Revista Consultor Jurídico, 14 de maio de 2018, 11h59

Comentários de leitores

8 comentários

Iludido Advogado autônomo

Iludido (Advogado Autônomo - Civil)

SANTO DEUS, se não tivesse o nome do autor, diria que sou eu. SEM COMENTÁRIOS, PARA NÃO GRASSAR A FUNDAMENTAÇÃO FILOSÓFICA, espiritual e sobretudo sua aplicação na realidade dos fatos reais. Há uma tese profética que fala que depois dos 60, começamos a ficar sábios e por isso, aos 90 no máximo, temos que morrer. Sabia que algum dia ACHARIA E LERIA ALGO TÃO REAL E VERDADEIRO E APOLÍTICO.

Comentário desintelectualizado

Luiz Teotony do Wally (Advogado Autônomo - Consumidor)

Direito é ciência e dessa nascem as leis, enquanto que justiça é a manifestação do direito aplicado ao caso concreto. Os discursos recheados de deísmo só se prestam para que os ignaras refresquem os calos dos seus pés nos caminhos pedregulhosos, criados pela junção política /religiosa para manterem os povos sob a sombra da ignorância. Esse é quadro social do Brasil das esquerdas, onde seus teólogos, que fazem parte das elites intelectuais, políticas religiosas e parte da corrompida elite empresarial em conluio com os que fazem as instituições que deveriam ser republicanas, mas são estribadas na parcialidade das mídias amparadas pelas gordas verbas publicitárias institucionais para dirigirem as massas ao abatedouro socialista. Portanto, deus é uma ficção politica religiosa criada para enganar os incautos através do medo, aumentar a riqueza dos líderes religiosos e manter a corrupção no poder das nações ocidentais.

juízes interpretam

RitaBH (Advogado Assalariado)

Opa! onde estavas tú, oh grande doutor nos últimos dois anos? achando o direito nas ruas? ouvindo o honesto candidato de 2014? Oh grande doutor vai...

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