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Opinião

Novas regras para terceirização ainda precisam ser compreendidas

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Durante muito tempo a terceirização foi regrada pela Lei 6.019/74 (trabalho temporário) e por dispositivos esparsos, como o artigo 455 da CLT, o artigo 94, II da Lei 9.472/97 (telecomunicações) e pela súmula 331/11 do TST.

Agora, em 2017, as leis 13.429 e 13.467 alteraram a lei de trabalho temporário (6.019/74), incorporando regras para a terceirização de serviços permanentes. Tais inovações geraram muitas dúvidas: as novas normas trarão especialização ou precarização? A mão de obra de um trabalhador pode ser um produto de uma empresa de serviços? Todas as atividades de uma empresa podem ser terceirizadas e até quarteirizadas?

Polêmicas à parte, o fato é que a terceirização agora é uma realidade e o equívoco na sua implantação pode acarretar sua nulidade e a configuração do vínculo de emprego.

Por isso, para que a terceirização ocorra de forma adequada e segura, há alguns pontos que merecem atenção. Um deles é a sua real necessidade. Em caso de “substituição transitória de pessoal permanente”, ou de suprir uma “demanda que seja oriunda de fatores imprevisíveis”, ou ainda, se previsível, que “tenha natureza intermitente, periódica ou sazonal” (artigo 2º e parágrafo 2º), a opção do empregador deve ser pelo trabalhador temporário. A substituição de grevistas é restrita às hipóteses da lei de greve.

Agora, tratando-se simplesmente da decisão da empresa de transferir a terceiros a “execução de quaisquer de suas atividades” (artigo 4º-A), então é o caso de optar pela prestação de serviços.

Ressalte-se que, em qualquer das hipóteses, agora podem ser terceirizadas todas as atividades da empresa — meio e fim —, conforme artigos 4º-A, 5º-A e 9º, parágrafo 3º.

Outro aspecto a ser observado diz respeito às partes. Na mão de obra temporária a tomadora é pessoa jurídica ou entidade a ela equiparada (artigo 5º), e a contratada é uma Empresa de Trabalho Temporário (artigo 2º), pessoa jurídica inscrita no CNPJ e registrada no MTE e na Junta Comercial, com capital social de pelo menos R$ 100 mil (artigo 4º e 6º).

Já na mão de obra permanente, a contratante é pessoa física ou jurídica (artigo 5º-A) e a contratada é pessoa jurídica prestadora de serviços a terceiros, inscrita no CNPJ e registrada na Junta Comercial, com capital social compatível com o número de empregados (inicia-se com o mínimo de R$ 10 mil para empresas com até 10 empregados e chega-se ao mínimo de R$ 250 mil para empresas com mais de 100 empregados), de acordo com o artigo 4º-B.

Destaque-se que a quarteirização foi regulamentada (artigo 4º-A, parágrafo 1º), permitindo à prestadora de serviços fornecer à contratante (pessoa física ou jurídica) tanto mão de obra própria (seus empregados), quanto mão de obra “quarteirizada” (empregados de empresas subcontratadas).

A relação de subordinação também precisa ser considerada. Enquanto o trabalhador temporário responde diretamente à tomadora de serviços, a empresa prestadora de serviços é quem “contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços” (artigo 4º-A, parágrafo 1º).

Da mesma forma, o vínculo de emprego sofreu modificações. Com a nova redação, ficou expresso na lei que não há vínculo de emprego entre a contratante e o prestador de serviços permanente (artigo 4-A, parágrafo 2º) e nem entre a tomadora de serviços e o trabalhador temporário (artigo 10).

Reitere-se que quem comanda o trabalhador permanente é a empresa de prestação de serviços e não a empresa contratante. Se o trabalhador comprovar a presença da subordinação, onerosidade, pessoalidade e habitualidade, poderá pleitear a nulidade da terceirização e a configuração do vínculo empregatício.

No entanto, é importante que as empresas contratantes/tomadoras procurem prestadoras de serviços idôneas, pois independentemente da inexistência de vínculo de emprego, há a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas que porventura não forem pagas pelas empresas fornecedoras de mão de obra, no valor correspondente ao período em que ocorrer a terceirização (artigos 5º-A, parágrafo 5º, e 10, parágrafo 7º). E em caso de falência, a responsabilidade passa a ser solidária.

Buscando-se a isonomia entre os trabalhadores terceirizados e os empregados efetivos, passou a ser obrigatória, tanto na terceirização temporária quanto permanente, a equiparação de determinadas condições de trabalho, como atendimento médico, ambulatorial e de refeição (artigos 4º-C e 9º, parágrafo 2º). E ao trabalhador temporário também foi assegurada “remuneração equivalente à percebida pelos empregados de mesma categoria” (artigo 12).

Por fim, para evitar uma enxurrada de demissões de trabalhadores fixos com a posterior recontratação como terceirizados, criou-se uma carência de 18 meses para uma empresa terceirizar de forma permanente um trabalhador que lhe tenha prestado serviços como empregado ou como trabalhador sem vínculo empregatício (artigo 5º-C).

Quanto aos trabalhadores temporários, a nova lei estipulou uma carência de 90 dias entre um contrato temporário e outro, que agora pode chegar a 180 dias e ser prorrogado por mais 90 dias, totalizando, assim, até 270 dias de contrato temporário.

Conclui-se que, se bem aplicadas, todas essas mudanças tornam a Lei de Terceirização uma importante opção para as empresas suprirem suas necessidades pontuais, mediante a contratação de trabalhadores temporários, e também especializarem determinados departamentos, mediante a contratação de serviços permanentes.

 é advogado e sócio-fundador do BGR Advogados e membro da Comissão de Direito Material do Trabalho da OAB-SP.

Revista Consultor Jurídico, 5 de maio de 2018, 7h15

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