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A consensualidade na agenda da ANTT: a Resolução 5.823/2018 e os TACs

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No último dia 14, a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) publicou a Resolução 5.823, regulamentando a celebração de termos de ajustamento de conduta (TAC) a serem firmados no âmbito da própria agência. A resolução é editada num contexto de relevantes transformações normativas relacionadas à forma de exercício das atividades administrativas pelo poder público, confirmando a tendência para uma atuação mais concertada, negocial e eficiente, o que se tem chamado de “consensualidade administrativa”.

Segundo a resolução, os TACs podem ser celebrados tanto para a correção de descumprimentos de obrigações contratuais, legais ou regulamentares como para a compensação dos efeitos dos descumprimentos, entre a ANTT e os “agentes regulados”, definidos como “concessionárias, permissionárias, autorizatárias, transportadores habilitados e demais inscritos sujeitos à regulação da ANTT” (artigo 1º, parágrafo 1º).

A celebração do TAC já estava prevista de forma singela em outras normas da ANTT, sendo que somente a agência tinha a prerrogativa de propor o ajuste. Com a nova resolução, abre-se a possibilidade para que o próprio agente regulado proponha o TAC, por meio de petição escrita dirigida à superintendência competente, antes da decisão definitiva em processo sancionatório. A proposta de TAC deverá conter, no mínimo, a indicação da conduta a ser corrigida e as obrigações a serem cumpridas no TAC, acompanhadas de cronograma de execução. Apresentada a proposta, interrompe-se a prescrição da ação punitiva cabível por parte da ANTT.

Na hipótese de existir ação judicial relativa aos processos sancionatórios sobre os quais se pretenda ajustar a conduta, o agente regulado deve renunciar à pretensão nos processos judiciais até a data de assinatura do TAC. É pegar ou largar.

Dirimindo eventuais dúvidas acerca dos efeitos da celebração do TAC sobre a culpabilidade dos agentes, a resolução dispôs expressamente que a apresentação de proposta de TAC e a sua celebração não importam confissão do agente regulado quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta objeto da proposta. Tal previsão certamente confere maior segurança jurídica aos agentes (artigo 2º, parágrafo 3º).

Mas não se pode celebrar o TAC em qualquer situação. Além de exigir a comprovação da regularidade fiscal do agente regulado, a resolução veda a celebração de TAC em quatro hipóteses: quando o agente tiver descumprido TAC nos últimos três anos; quando a obrigação a ser corrigida ou compensada já tiver sido objeto de TACs anteriores; quando não restar comprovado interesse público na celebração do TAC; e quando já aplicada penalidade por decisão definitiva em processo administrativo sancionatório.

A indeterminação do conceito de “interesse público” pode colocar em risco pretensões legítimas dos agentes regulados e da própria ANTT, especialmente se os acordos forem submetidos a controle do Tribunal de Contas da União. Embora a celebração de TACs consista em escolha discricionária da ANTT, refira-se às atividades finalísticas da agência e, por essas razões, não deva ser objeto de controle do TCU, o fato é que a corte de contas tem dado sinais claros de que pretende controlar esse tipo de ajuste. Em caso recente no setor de telecomunicações, o TCU editou o Acórdão 2.121/2017, condicionando a celebração de TAC pela Anatel a diversas recomendações de mérito, o que resultou na desistência da assinatura do acordo e na perda de investimentos vultosos no setor (sobre o assunto, conferir o artigo “A política do 'big stick' do TCU e o 'é melhor deixar pra lá' da ANATEL”).

Em todo caso, é inegável que a Resolução 5.823/2018 abre caminho para maior diálogo entre a ANTT e os agentes regulados, com potencial para dirimir desgastes institucionais no âmbito dos contratos celebrados com a ANTT e estimular a construção de ambiente contratual baseado na boa-fé e na consensualidade. A celebração dos TACs pode, ainda, permitir maior eficiência na atuação da agência e potencializar os benefícios aos usuários dos serviços públicos. Resta acompanhar a implementação da norma para verificar se as expectativas se confirmam, torcendo-se para que seu futuro promissor não seja ofuscado pelo autoritarismo démodé e pela hipertrofia do controle.

Marcela de Oliveira Santos é sócia do Duarte Garcia e mestre em Direito Administrativo pela Universidade de São Paulo (USP).

Revista Consultor Jurídico, 23 de junho de 2018, 7h37

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