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Direito do Agronegócio

A quem interessa a venda direta do etanol das destilarias aos postos?

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Os recentes aumentos sucessivos dos combustíveis levaram o país a uma situação inédita e altamente prejudicial, representada pela greve dos caminhoneiros. Bilhões de reais em prejuízos e a certeza de que o Brasil tem no seu principal modal logístico uma série de deficiências e desafios a superar, que não serão resolvidos com a tabela dos fretes, instituída pela MP 832/2018[1], nem com a redução do preço do óleo diesel anunciada pelo governo. Trata-se, apenas, do começo de um longo e necessário processo de ajuste do setor logístico.

O cidadão brasileiro que possui veículos automotores, em sua imensa maioria, não se beneficiou de tal redução, pois seus automóveis são movidos a gasolina (que é mistura ao etanol anidro) ou a etanol hidratado (popularmente conhecido como álcool combustível).

Diante de tantos aumentos, que prejudica especialmente a população com menor poder aquisitivo, começou-se a indagar como seria possível reduzir os preços dos combustíveis ao cidadão comum. Com isso, voltou à tona uma antiga limitação ao livre mercado: a proibição das destilarias em vender o etanol hidratado diretamente aos postos de combustível, uma vez que se encontram obrigadas a vender para distribuidoras de combustível, para posterior venda aos postos e aos consumidores finais.

Tal obrigação, em um momento de aumento dos combustíveis e da crescente necessidade de se buscar uma melhor eficiência energética e da redução dos custos com o transporte, deve ser revista o quanto antes. É o que aqui defendemos.

O curioso é que a proibição da venda direta do etanol hidratado das destilarias aos postos de combustível não se dá por meio de lei ordinária, mas por mero ato da ANP, a Resolução 43/2009, que versa sobre os requisitos para cadastramento de fornecedor, comercialização e envio de dados de etanol combustível (biocombustível[2]). Tal resolução busca fundamento de validade na Lei 9.478/97, que é a norma geral que versa sobre a política energética nacional.

Pois bem. Por meio do seu artigo 6º, a Resolução 43/2009 proíbe a venda direta do fornecedor[3] (produtor do etanol hidratado) aos postos de combustível, uma vez que a sua comercialização está restrita a (i) outro fornecedor, (ii) às distribuidoras de combustível e (iii) à exportação:

“Art. 6º O fornecedor somente poderá comercializar etanol combustível com:
I - outro fornecedor cadastrado na ANP;
II - distribuidor autorizado pela ANP; e
III - mercado externo.
Parágrafo único. O etanol comercializado somente adquirirá a denominação combustível se atender à especificação estabelecida pela ANP, inclusive quanto à adição de corante no caso do etanol anidro, e se tal finalidade for indicada no respectivo documento fiscal”.

Importante destacar que tal proibição não encontra fundamento de validade na Lei 9.478/97. Pelo contrário, a citada norma busca incentivar a produção e o aumento da participação do etanol no mercado de combustíveis, nos termos do seu artigo 1º:

“Art. 1º. As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos seguintes objetivos:
I - preservar o interesse nacional;
II - promover o desenvolvimento, ampliar o mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos;
III - proteger os interesses do consumidor quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos;
IV - proteger o meio ambiente e promover a conservação de energia; (...)
XII - incrementar, em bases econômicas, sociais e ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional.
XIII - garantir o fornecimento de biocombustíveis em todo o território nacional; (...)
XV - promover a competitividade do País no mercado internacional de biocombustíveis;
XVI - atrair investimentos em infraestrutura para transporte e estocagem de biocombustíveis; (...)
XVIII - mitigar as emissões de gases causadores de efeito estufa e de poluentes nos setores de energia e de transportes, inclusive com o uso de biocombustíveis (...)”.

Além do mais, a Lei 9.478/97, em momento algum, limitou a atuação comercial da sua indústria[4], muito menos restringiu a venda do etanol hidratado apenas para as distribuidoras de combustível.

Pois bem. Se não há determinação legal, muito menos constitucional, a limitação imposta pela Resolução 43/2009, é quase que intuitivo apontar a sua ilegalidade.

Ainda que reconheçamos o relevante papel regulamentador da ANP, uma vez que as agências reguladoras inquestionavelmente possuem atribuições normativas[5], a proibição imposta é antijurídica, por não encontrar fundamento constitucional e legal, além de causar prejuízos ao consumidor por impor um aumento desnecessário nos preços do etanol hidratado, especialmente em regiões próximas as unidades produtoras, a exemplo dos estados de São Paulo, Paraná, Goiás, Alagoas e Pernambuco.

Defendemos que a atividade econômica aqui tratada deve ser, sim, regulada, mas atendido o preceito do artigo 174 da Constituição:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.

É de se ressaltar que a livre-iniciativa é fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Cabe transcrever ainda o artigo 170 da Constituição, onde a defesa a livre-iniciativa e a defesa do consumidor são vetores fundamentais da economia nacional:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor; (...)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”.

Mais especificamente sobre a política energética do país, a Constituição assim prescreve:

“Art. 238. A lei ordenará a venda e revenda de combustíveis de petróleo, álcool carburante e outros combustíveis derivados de matérias-primas renováveis, respeitados os princípios desta Constituição”.

Assim, nos parece um claro equívoco se limitar a livre concorrência na comercialização do etanol hidratado entre os produtores e distribuidores, impondo-se uma proibição sem fundamento em lei e contrário às normas constitucionais aqui expostas.

Se existem preocupações, legítimas, em relação à qualidade do etanol comercializado, é obrigação da ANP realizar fiscalizações periódicas em relação à qualidade do produto oferecido e do seu adequado transporte, mas simplesmente proibir não faz sentido algum, pois limita a livre concorrência e torna o produto muitas vezes mais caro aos consumidores.

Aqui não temos a pretensão de tratar de todos os aspectos jurídicos que envolvem o tema, mas apenas apontar que a proibição imposta pela Resolução 43/2009 não possui uma razão jurídica de ser, ainda que fundamentada no direito regulamentador das agências, inclusive sob o aspecto da necessidade de certificar a qualidade do produto.

Sob o aspecto econômico, a defesa da venda direta do etanol hidratado certamente levará a uma redução dos preços aos consumidores finais, especialmente para aqueles que adquirirem o produto próximo de uma unidade produtora.

Com a venda direta, além de se reduzir a incidência de tributos, pois se eliminará em muitos casos uma etapa na cadeia entre o produtor e o consumidor final, serão reduzidos os custos com o transporte — muitas vezes completamente desnecessário — entre o produtor e o distribuidor.

Simplesmente não há razão econômica que dê sustentação à obrigatoriedade dos produtores em venderem o etanol hidratado às distribuidoras. Ressalte-se que aqui não se está a defender o fim da venda do produtor ao distribuidor, mas a sua obrigatoriedade, conferindo ao produtor o direito a realizar a venda direta aos postos revendedores.

Pois bem. Dois projetos, um de lei e outro de decreto legislativo, estão em trâmite no Congresso Nacional. No Senado Federal, na terça-feira (19/6), foi aprovado por larga maioria o projeto de Decreto Legislativo 61, de autoria do senador Otto Alencar, que susta o artigo 6º, da Resolução 43/2009 da ANP. O projeto seguiu para a Câmara dos Deputados.

Apesar de reconhecermos a importância do citado projeto de decreto legislativo, a mera exclusão do artigo 6º, da citada resolução da ANP não é suficiente para conferir a devida segurança jurídica, inclusive por não abordar as consequências de ordem tributária.

Assim, somos da opinião de que o Projeto de Lei 10.316/2018, de autoria do deputado Federal Mendonça Filho, que altera a Lei 9.478/97, para dispor sobre a comercialização de etanol hidratado combustível, é de grande relevância.

Além de deixar claro a possibilidade de os produtores de etanol hidratado venderem o seu produto diretamente aos postos revendedores[6], altera a Lei 9.718/98 para regular a cobrança do PIS e da Cofins, nos casos da venda direta[7].

Em sendo aprovada pelo Congresso e promulgada pelo presidente da República, tal inovação incentivará a livre concorrência e barateará o preço do etanol hidratado para um grande número de consumidores.

É importante que a sociedade brasileira acompanhe e apoie a mudança da legislação acerca da possibilidade da venda de etanol hidratado dos produtores diretamente aos postos revendedores. Tal inovação promoverá a livre concorrência e iniciativa. Ganharão os consumidores, com os preços mais baixos de etanol, e o meio ambiente.


[1] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2018/Mpv/mpv832.htm
[2] Segundo o artigo 6º, inciso XXIV, da Lei 9478/97, biocombustível é a substância derivada de biomassa renovável, tal como biodiesel, etanol e outras substâncias estabelecidas em regulamento da ANP, que pode ser empregada diretamente ou mediante alterações em motores a combustão interna ou para outro tipo de geração de energia, podendo substituir parcial ou totalmente combustíveis de origem fóssil.
[3] O artigo 2º da Resolução ANP 43/2009 define o fornecedor de etanol combustível: i) produtor de etanol com unidade fabril instalada no território nacional; ii) cooperativa de produtores de etanol; iii) empresa comercializadora de etanol; iv) agente operador de etanol; ou v) importador de etanol, não podendo, em nenhum dos casos, exercer as atividades de distribuição ou revenda varejista de combustíveis líquidos.
[4] Indústria de biocombustível: conjunto de atividades econômicas relacionadas com produção, importação, exportação, transferência, transporte, armazenagem, comercialização, distribuição, avaliação de conformidade e certificação de qualidade de biocombustíveis (artigo 6º, inciso XVIII, da Lei 9.478/97).
[5] Sobre o tema, Alexandre Santos Aragão, Agências Reguladoras, 3ª Edição, Editora Forense.
[6] “Art. 2º Acrescente-se à Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997: Art. 68-B. Os agentes produtores de etanol hidratado combustível poderão comercializá-lo: I – com agentes distribuidores; II – diretamente com postos revendedores; III – com o mercado externo; e IV – a critério da ANP, com outros agentes produtores.
[7] Art. 5º
I – 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) e 20,7% (vinte inteiros e sete décimos por cento), no caso de produtor ou importador.
§ 1º
I - por distribuidor;
§ 4º
I - R$ 93,52 (noventa e três reais e cinquenta e dois centavos) e R$ 430,08 (quatrocentos e trinta reais e oito centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador;
§ 10. A aplicação do coeficiente de que trata o § 8º não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo.
§ 12. No ano-calendário em que a pessoa jurídica iniciar atividades de produção ou importação de álcool, a opção pelo regime especial poderá ser exercida em qualquer data, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês em que for exercida.

 é advogado, especialista em Direito Tributário pela Universidade de Santiago de Compostela e mestre pela PUC-SP. Professor de pós-graduação e presidente da comissão de Direito Financeiro do Instituto dos Advogados de Pernambuco.

Revista Consultor Jurídico, 22 de junho de 2018, 9h03

Comentários de leitores

3 comentários

Quem manda no etanol é a SHELL

adv__wgealh (Advogado Autônomo - Ambiental)

Oportuno e elucidativo trabalho; apenas sob a expectativa de melhor esclarecer ainda mais, mostra-se oportuno citar o profundo e bem embasado trabalho de CARLOS C. XAVIER e Outros "Monopólio da Produção de Etanol no
Brasil: A fusão Cosan-Shell", leitura in totum no sitio: http://www.social.org.br/revistacosanshel.pdf
essa porCaria do CNP foi imposta DEPOIS DA FUSAO COSAN X SHELL X ESSO e outros, onde apenas a ESSO entrou com 4.500 postos, 53 terminais de abastecimento, 54 aeroportos etc. etc. Essa fusão ocorreu em 2.008 e a porCaria 43 saiu em 2.009 NÃO É MERA COINCIDÊNCIA, esse MONOPÓLIO ETÍLICO DOMINA E IMPÕE O PRECO QUE QUEREM, sem nenhuma interferência do governo.
Esse monopólio tem nome, CNPJ e endereço, atende pelo codinome enganoso de "UNICA - União da Industria da Cana-de-Açucar" o que nada mais é que a cooptação de praticamente a maioria das industrias sucro-alcooleira do Brasil, E O GOVERninho CORRUPTO NADA FEZ NEM NADA FAZ.
Esse conglomerado domina a produção, o transporte, a distribuição e IMPÕE O PREÇO QUE QUER ao etanol brasileiro.

Esta cova em que estás
Com palmos medida
É a conta menor que tiraste em vida
É de bom tamanho
Nem largo nem fundo
É a parte que te cabe deste latifúndio
Esta cova em que estás
Com palmos medida
É a conta menor que tiraste em vida
É de bom tamanho
Nem largo nem fundo
É a parte que te cabe deste latifúndio
(Chico Buarque/João Cabral de Melo Neto)

Síndrome

Rivadávia Rosa (Advogado Autônomo)

Vivemos sob a síndrome, de Estocolmo. Pagamos um altíssimo preço pelo [s] monopólio [s] e, insistemos nele ‘soberanamente’.

“No Brasil, empresa privada é aquela que é controlada pelo governo, e empresa pública é aquela que ninguém controla”. ROBERTO CAMPOS [Roberto de Oliveira Campos,1917 – 2001] economista, diplomata, parlamentar.

Assim, defendem o Estado como condutor das atividades econômicas.

As longas mãos do governo, atualmente já dominam todos os segmentos socioeconômicos mediante leis, regulamentações, decisões e, sobretudo com funcionários, encarregados de intervir em todos os setores da economia – eletricidade, transportes (trens, ônibus, aviões), produtos agrícolas, empresas, até o preço de alguns produtos.

A avanço do Estado regulador – nas relações econômicas, políticas e sociais é assolador. Agências Reguladoras e órgãos de fiscalização e controle – controlam absolutamente tudo.

A disputa paradoxalmente envereda até para as leis – da oferta e da demanda, dos preços e quantidades.

É a manutenção de um modelo que não tem sustentabilidade técnica, política, jurídica, nem social.

Enquanto a lei não for aprovada

Rejane Guimarães Amarante (Advogado Autônomo - Criminal)

a Resolução da ANP não deve ser aplicada, simples assim. Aliás, tenho sérias dúvidas de que a maioria de parlamentares necessária para a aprovação coloque o projeto em pauta e, se colocarem, que aprovarão, porque só aprovam leis de interesse dos grandes grupos econômicos, não do interesse do grande povo brasileiro. Congratulações, Dr. Ventura, pelo excelente texto. Pode vasculhar a legislação, sobretudo a partir de 1994, e encontrará muitas aberrações como essa que devem ser denunciadas, inclusive nomeando os Presidentes da República e parlamentares que assinaram. O saudoso Dr. Eneás, criticando um determinado projeto de lei, certa vez disse "como um homem público que se preza coloca a sua assinatura num projeto desses ?"

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