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Direito Comparado

Christian Baldus e a autonomia epistemológica do direito privado

Por 

Caricatura Otavio Luiz Rodrigues [Spacca]Não é possível extrair do Direito Romano um conceito uniforme de autonomia privada. Muito menos é adequado afirmar que a chamada “autonomia privada” fosse exercida de modo ilimitado; eram conhecidas diversas restrições a seu exercício. A doutrina dos defeitos negociais é um exemplo dessa orientação, à qual se somam mecanismos de correção, como a restitutio in integrum, fonte originária da pretensão à anulação de negócios por defeito de vontade e a restituição integral em favor dos menores. Essas são algumas das ideias de Christian Baldus, catedrático de Direito Civil e Direito Romano da Universidade de Heidelberg, que estará no Brasil nos dias 14 e 15 de junho para ministrar aulas na disciplina de pós-graduação Direito Privado e Direitos Fundamentais, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, da qual é corregente, ao lado deste colunista.

Baldus, em seus escritos, tem combatido a “lenda negra” formada contra o Direito Romano e, indiretamente, o Direito Civil, apresentados caricatamente como disciplinas favorecedoras da opressão aos vulneráveis. É necessário distinguir o estudo e a contemplação do Direito produzido por uma elite romana culta e os pressupostos sociais de seu tempo. Refletir e estudar o primeiro não implica adotar uma postura regressista, orientada à restauração daqueles pressupostos sociais de outros tempos.[1]

Outra preocupação de Christian Baldus recai sobre o conceito de interpretação da norma jurídica. Para ele, a interpretação é a busca pelo sentido da norma. Tradicionalmente, a atividade interpretativa se utiliza dos cânones hermenêuticos clássicos, atribuídos total ou parcialmente a Savigny: a) interpretação literal ou gramatical; b) interpretação histórica; c) interpretação sistêmica; d) interpretação finalística.

A interpretação histórica, sob as luzes do século XIX, voltava-se para a seguinte questão: quais os motivos do legislador? A mens legislatoris corresponderia aos elementos subjetivos que conduziram o legislador no processo de elaboração da norma jurídica.

Mas não existiria apenas essa acepção da interpretação histórica. Haveria de ser considerada a “interpretação histórica negativa”: se o legislador cogitou (no anteprojeto, no projeto ou nas emendas ou substitutivos durante o processo legislativo) de determinado comando normativo e, posteriormente, descartou-o, isso implica rejeitar uma interpretação da norma aprovada que conduza a um sentido rejeitado pelo próprio legislador. Esse “argumento de rejeição”[2] utiliza-se do legislador como um escudo para refutar interpretações em sentido contrário aos que caíram por rejeição nas fases do processo de construção da norma. Um desdobramento dessa interpretação histórica negativa está no exame do que o legislador não cogitou: determinado comando ou certa hipótese de incidência não são aceitáveis ou compreensíveis porque o legislador, se os desejasse, tê-los-ia incluído no texto de lei.

A interpretação histórica, por si só, é insuficiente. Deve-se levar em conta também os fins (objetivos) e a finalidade da norma: mudanças econômicas, sociais, comportamentais, culturais e políticas, contemporâneas ao nascimento da lei, podem não mais subsistir passados 10, 20 ou 50 anos de vigência daquela. Comparar os objetivos e a finalidade da norma com a mens legislatoris (quase sempre capturável por exposições de motivos, anais parlamentares ou matérias de jornais da época) é necessário, até pela debilidade desses meios, seja por serem insuficientes, seja por serem inconfiáveis. Não considerar esse cotejo só seria possível se, na interpretação da norma, fosse adotado um método originalista, a saber: a vontade do legislador primitivo sempre haverá de prevalecer, em respeito ao querer original de quem a elaborou.

Como o Direito Privado conecta-se de modo muito próximo com a História e essa relação é muito mais complexa do que um simples estudo da exposição de motivos (ou dos anais parlamentares) de uma lei, é necessário rediscutir a função e o método de interpretação histórica das normas. Aqui se encontra outra proposta metodológica de Christian Baldus, especialmente nos tempos difíceis (para o Direito interno de qualidade) das diretivas europeias.

A conexão entre interpretação histórica e Direito Privado é a chave para se compreender, embora não isoladamente, sua autonomia estrutural. Para Baldus, é difícil encontra-se um sistema de maior complexidade e estabilidade do que o Direito Civil de tradição romano-germânica.

Uma terceira linha de investigações de Christian Baldus está no conceito contemporâneo de legislador. A esse respeito, com expressa referência aos questionamentos de Baldus, assim escrevi em minha tese de livre-docência: “Não é possível idealizar o papel do legislador na sociedade contemporânea: grupos de pressão, burocratas (assessores legislativos, membros das procuraturas dos entes federativos), cientistas, advogados, lobistas, grandes grupos econômicos e até parlamentares podem ser identificados com a figura do legislador”.[3] Afinal, quem é o legislador? A dificuldade em se reconduzir o legislador a uma figura arquetípica de um parlamento do século XIX é praticamente impossível nos dias de hoje.

Baldus é um privatista contemporâneo que se preocupa com a “autonomia estrutural” do Direito Privado e que consegue trabalhar com três ferramentas essenciais dessa disciplina: uma dogmática sólida, uma História do Direito bem feita e o conhecimento do Direito Romano. Essas três fontes de uma metodologia e de uma metódica privatísticas fortes devem ser recuperadas e revalorizadas, especialmente no Brasil.

A oportunidade de ouvir Christian Baldus é um privilégio a ser compartilhado. Daí a iniciativa de transformar suas aulas aos alunos da disciplina Direito Privado e Direitos Fundamentais em duas conferências abertas ao público. Com isso, maximizar-se-á a eficiência dos recursos públicos e será franqueado o acesso, sem inscrições prévias, ao público em geral. Ressalte-se que a estrutura das conferências seguirá o modelo de aulas de pós-graduação, afinal é esse o sentido da atividade. Baldus é também um lusófono e um grande apreciador da língua e da cultura luso-brasileiras. Essa circunstância facilitará ainda mais o acesso a suas lições, que serão proferidas em português, sem necessidade de tradução simultânea.

As ligações com a cultura jurídica luso-brasileira também se fazem exteriorizar pela circunstância de Christian Baldus haver orientado Benjamin Herzog, autor da tese sobre a interpretação e aplicação do Direito Privado em Portugal e no Brasil, com uma sólida crítica aos desvios metodológicos gerados pela má recepção de obras alemãs, e de Vivianne Ferreira Mese, assistente de Baldus em Heidelberg e professora da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo, autora de uma bela tese de doutorado sobre a função social do contrato, que tive o privilégio de relatar em seu processo de revalidação na Universidade de São Paulo. Ela também estará presente nas conferências, que terão os seguintes títulos: Interpretação, analogia e vinculação do juiz à lei: bases romanas e significado no século XX e Da boa intenção, uma boa compreensão? Maneiras de lidar com intenções históricas.

A comunidade jurídica é convidada especial para esses dois dias de intenso aprendizado de Direito e História.

Deixam-se os agradecimentos ao Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, na pessoa do presidente de sua Comissão de Pós-Graduação, Fernando Facury Scaff, e o reconhecimento ao Departamento de Direito Civil, chefiado pela professora titular Silmara Chinellato, além dos membros da Rede de Direito Civil Contemporâneo, de diversos Estados brasileiros, que comparecerão a essas conferências.

Serviço: Conferências de Direito Civil Contemporâneo 
Data: 14 e 15 de junho de 2018, de 9h30 às 12h
Local: Auditório Rui Barbosa Nogueira, Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, prédio histórico, segundo andar.
Informações: direitocivilcontemporâneo@gmail.com.
Não é necessária prévia inscrição. Conferências proferidas em português. Não serão concedidos certificados.


1 BALDUS, Christian. Römische Privatautonomie. Archiv für civilistische Praxis,v.210, fascículo 1, p. 2-31, feb. 2010.

2 Verwerfungsargument.

3 RODRIGUES JR., Otavio Luiz. Distinção sistemática e autonomia epistemológica do Direito Civil contemporâneo em face da Constituição e dos direitos fundamentais. Tese de livre-docência. São Paulo: Faculdade de Direito (Universidade de São Paulo), 2017. p.578. A referência foi extraída deste livro: BALDUS, Christian; THEISEN, Frank; VOGEL, Friederike. „Gesetzgeber“ und Rechtsanwendung – Entstehung und Auslegungsfähigkeit von Normen. Tübingen: Mohr Siebeck, 2013.

 é conselheiro da Agência Nacional de Telecomunicações, professor doutor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Civil (USP), com estágios pós-doutorais na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht (Hamburgo). Acompanhe-o em sua página.

Revista Consultor Jurídico, 13 de junho de 2018, 10h00

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Estatuto jurídico do patrimônio mínimo

O IDEÓLOGO (Outros)

A existência de uma garantia patrimonial mínima inerente a toda pessoa humana, indispensável a uma vida digna, com proteção legal, constitui a reação do Direito Civil Constitucional contra o antigo direito privado.
Diante da interferência do Direito Constitucional sobre o Direito Privado, atenuando o rigorismo de suas convenções, é fato que, ainda, as normas particulares são opressivas àqueles que, ainda, não conseguiram cidadania. Os pactos privados regidos pelo Código Civil pressupõem que o indivíduo tenha um mínimo de arcabouço econômico. Se não tem, não é cidadão, apto a participar, amplamente, das relações privadas.
A opressão manifesta-se em diversas direções, nem sempre perceptíveis.

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