Compliance nos contratos públicos irá oxigenar as relações público-privadas

Há tempos se reconhece a função regulatória das contratações públicas. Isso significa dizer que a busca pelo melhor preço não é a única finalidade das licitações. Diversos outros valores devem nortear a atuação da administração contratual, com destaque para a busca da sustentabilidade econômica, social e ambiental, cabendo mencionar, exemplificativamente: (i) a possibilidade de margem de preferência para "produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras", bem como para os interessados que comprovarem o “cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação”, nos termos do art. 3º, § 5º, I e II, da Lei nº 8666/1993; (ii) tratamento diferenciado dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações, na forma prevista nos arts. 42 ao 49 da LC 123/2006; (iii) exigências voltadas à promoção da proteção do meio ambiente (licitações ou contratações verdes), al como ocorre na previsão contida nº 0/201 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Nesse contexto, especialmente a partir da grave crise ética descortinada pela operação "lava jato", parece relevante a busca da maior lisura nas contratações públicas, com a fixação de regras que fomentem à instituição de programas de integridade (compliance) por parte das empresas que pretendem contratar com o Poder Público.

É verdade que a preocupação com a institucionalização de programas de integridade, que tem por objetivo prevenir a prática de atos de corrupção nas relações das empresas privadas com o Poder Público, já pode ser percebida em alguns diplomas legislativos, como, por exemplo: (i) a Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que prevê, como critério para fixação de sanções, a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica; (ii) a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), que exige a elaboração e a divulgação do Código de Conduta e Integridade no âmbito das empresas estatais.

Contudo, é preciso avançar na efetivação de mecanismos que garantam maior lisura às contratações estatais, especialmente nesse período marcado por crises endêmicas de integridade.

A partir da premissa da função regulatória das licitações públicas, parece razoável a exigência de programa de integridade efetivo por parte das empresas que pretendem participar de licitações públicas, notadamente nos casos de contratações com valores elevados.

Neste sentido, caminha bem o legislador no debate ao Projeto de Lei nº 723/2017, em tramitação na Câmara Municipal de São Paulo, em que se estipula como critério de desempate a existência de programa de integridade pelo licitante.

Diante do escasso número de empates em licitações, em verdade, o ideal seria que todos aqueles que tivessem interesse em contratar com o poder público tenham um programa de integridade previamente implementado. Neste contexto, interessante seria alteração na Lei 8.666/1993, de modo que a existência de programa de integridade fosse estabelecida como condição para habilitação nas licitações para contratações de grande vulto econômico.

Apesar de alguns pontos serem merecedores de críticas, a Lei do Estado do Rio de Janeiro 7.753/2017 caminhou bem ao prever a necessidade das empresas implementarem programas de compliance para novas contratações com valores acima de R$ 1,5 milhão para obras e serviços de engenharia e R$ 650 mil para compras e serviços que tenham o prazo do contrato igual ou maior que seis meses.

A sobredita lei estadual concede o prazo de 06 meses, contados a partir da celebração do contrato, para a contratada implantar o Programa de Integridade, sob pena de imposição de multa. Ainda que se revele interessante a solução encontrada pelo legislador estadual, parece que a contratação de empresa que não detém programa de integridade, com a fixação de prazo exíguo para instituição do referido programa, durante a execução do contrato, pode colocar em risco o alcance dos objetivos buscados pelo Estado, especialmente a diminuição dos riscos contratuais, a segurança jurídica e a eficiência da contratação.

Além de permitir que, durante a execução do ajuste, a contratada não tenha programa de integridade, a previsão legal desconsidera, em certa medida, o fato de que as mudanças de cultura organizacional não podem ser gestadas em espaços curtos de tempo, pois dependem de reestruturação, treinamento e fiscalização, a fim de verificar a efetividade do programa.

É preciso que a ética espraie seus efeitos concretos para os horizontes das contratações com a administração pública, de modo a permitir que a oxigenação das relações público-privadas possibilitem uma simbiose sustentável em busca do desenvolvimento nacional.