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Opinião

Mudanças de posicionamento jurisprudenciais causam instabilidade

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Não é de hoje que as cortes superiores vêm, ao invés de apenas e tão somente aplicar a Lei, legislando, o que, resulta em uma instabilidade jurídica e ofensa a um Estado Democrático de Direito.

Temos inúmeros casos de posicionamentos jurisprudenciais alterados com o passar do tempo e da própria composição dos julgadores que trazem irreparáveis prejuízos às partes, à sociedade e a própria credibilidade da Justiça.

Dentre eles, destacamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que os crimes contra a Flora eram de competência da Justiça Federal. Tal posicionamento foi posteriormente alterado, passando-se a entender que a competência só seria da Justiça Federal se houvesse dano ou ameaça de dano à União. Na mesma esteira tivemos o Superior Tribunal de Justiça se posicionando pelo concurso necessário de agentes entre a pessoa jurídica e física nos crimes ambientais, que, posteriormente, foi decidido pelo Supremo e pelo próprio STJ, pela não existência deste concurso necessário, como previsto na legislação. Além destes, temos inúmeros casos de mudanças de posicionamentos jurisprudenciais que, como consequência, anulam milhares de processos, sentenças, cumprimentos de pena e aumentam significativamente os casos de prescrição que, tecnicamente, além de ser uma causa de extinção de punibilidade do agente, foi criada com o objetivo de punir o Estado pela sua morosidade em não apurar os fatos ou punir os culpados, em um período razoável. Com isto, denota-se que, muitas vezes, não é culpa da existência exorbitante de processos e de recursos o alto índice de impunidade no Brasil e do consequente descrédito da imagem da Justiça, mas a culpa é do próprio Poder Judiciário que como já dito, altera posicionamentos, muitas vezes, equivocadamente, legislando e, consequentemente, ferindo dispositivos legais.

Ainda neste sentido, agora enfrentando o tema deste breve artigo, temos primeiramente o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no HC 126.292, que admitiu a execução provisória de pena, após decisão colegiada de 2ª instância. Pouco tempo depois, a mesma corte, através de seu Pleno, reiterou este entendimento ao julgar medidas cautelares em duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Por fim, em seu Plenário virtual, no julgamento do ARE 964.246, por 6 votos favoráveis e 5 contrários reconheceu-se a repercussão geral deste novo posicionamento.

Sem adentrar na questão da necessidade ou não de serem cumpridas penas após o esgotamento dos recursos na via ordinária, quer pela não perpetuidade dos processos, pelo não alcance de prescrições, respeito ao princípio da eficácia e da intimidação da lei ou até da recente justificativa pela credibilidade da operação "lava jato", o Supremo, diga-se, órgão pelo qual nutrimos profundo respeito, simplesmente não poderia ter decidido desta forma. Isto porque, a nossa Carta Magna em seu Título II “Dos Direitos e Garantidas Fundamentais”, artigo 5o, inciso LVII, expressamente proíbe o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado de um processo nos seguintes termos “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. No mesmo artigo, no inciso LXV, a Carta Magna ainda prevê que a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.

Com isto chegamos a um único posicionamento possível: enquanto não for alterada esta norma constitucional, anote-se cláusula pétrea, ninguém poderá iniciar cumprimento de pena até o trânsito em julgado de seu processo. Aos defensores do início do cumprimento provisório de pena, por favor, primeiro mudem a Constituição, caso contrário, independente dos motivos, a decisão será inconstitucional.

Todavia, temos agora um impasse, e quando foi a própria Autoridade Judiciária, representada pela sua corte máxima, que deveria relaxar a prisão ilegal, a responsável pela própria determinação desta prisão?

Diga-se que, com tal posicionamento, os tribunais de 2ª instância após condenarem acusados estão determinando o imediato cumprimento da pena, gerando irreparáveis danos àqueles que, em instâncias Superiores, poderão ter tal decisão alterada. Além disto, não há dúvida da contaminação ao juízo de culpabilidade, já que condenados em 2ª instância por já terem ou estarem cumprindo a pena, terão uma possibilidade de reforma de decisão ainda mais restrita, ofendendo de morte além do princípio da presunção de inocência, o da dignidade da pessoa humana e da imparcialidade.

Por tais motivos, temos ministros desta mesma corte, após este novo posicionamento do Pleno, decidindo isoladamente que a decisão do Supremo não pode ser aplicada a todos os casos. Devem ser decretadas prisões provisórias se presentes os requisitos da prisão preventiva. Temos ainda ministros sustentando o início do cumprimento da pena após decisão do STJ, o que, apesar de melhorar a situação do até então condenado, continua ofendendo o princípio constitucional da presunção de inocência.

Para piorar a credibilidade do Poder Judiciário e aumentar a instabilidade jurídica do país, um ministro, relator de duas ações movidas pela OAB e pelo Partido Ecológico Nacional, que rebatem o quanto aqui dito, pleiteando a inconstitucionalidade deste novo posicionamento do Supremo, informou que quer levar ao Plenário do Supremo este julgamento, mas ainda não levou e o que é pior, mesmo pessoas sendo injustamente presas todos os dias, não há previsão de quando estes processos serão julgados!

A questão fica ainda mais complicada ao notarmos que dos seis ministros que votaram pelo início do cumprimento de pena após condenação em 2ª instância, um não compõe mais esta corte e um deles já se posicionou publicamente e em voto pela mudança de posicionamento, assim, se os 5 ministros que se posicionaram contra o início do cumprimento de pena após decisão de 2ª instância mantiverem seus posicionamentos, já teremos 6 votos pela mudança do atual posicionamento desta corte, sem contar o voto do novo ministro que veio substituir um daqueles que votou pelo atual posicionamento.

Por fim, resumindo, até que o Supremo Tribunal Federal decida esta questão, apenas fazendo cumprir o quanto previsto na Constituição Federal, nós advogados, nossos clientes e réus de processos criminais sofrerão punições inconstitucionais em afronta à dignidade da pessoa humana.

Fernando José da Costa é advogado criminalista, professor, mestre e doutor em Direito Penal pela USP e doutor em Direito Penal por Sássari – Itália, autor de vários livros e sócio do escritório Fernando José da Costa Advogados. Professor convidado da GV Law, membro da Social Defence and Humane Criminal Policy, SIDS, Espanha.

Revista Consultor Jurídico, 4 de janeiro de 2018, 6h18

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