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Opinião

O uso do Direito Penal como arma política pelos legisladores

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Direito Penal em evidência. Garantias penais em alta. Por que não se aproveitar disso, dançar conforme a música e “de quebra” angariar alguns votos? O tão falado uso político do Direito Penal ataca mais uma vez. Há alguns dias, o senador Lasier Martins (PSD-RS) protocolou Projeto de Lei 166/20181 para alterar o artigo 283 do Código de Processo Penal Brasileiro.

Em seu projeto, o senador, em clara afronta ao artigo 5, inciso LVII, da Constituição Federal, propõe a reforma do artigo 283, CPP, de modo que determina que ninguém será tratado como culpado até o trânsito da sentença penal condenatória, entretanto, poderá cumprir a pena imposta (?) a partir da condenação em segundo grau. Ou seja, eu digo para João que ele não é culpado, mas João irá para o presídio mesmo assim, afinal o tribunal assim o entendeu, independentemente que anteriormente tenha sido considerado inocente ou que futuramente venha a ser. A situação acima narrada nada mais é do que o uso simbólico do Direito Penal: legislações sendo criadas com um fim fora da própria norma.

O uso político do Direito Penal nasce e se prolifera exatamente da ideia que é propagada pelos meios de comunicação, tanto televisivos como cinematográficos, que divulgam ao público que o Direito Penal é a solução para todos os problemas do dia a dia, de modo que passa a ser visualizado como o Direito por excelência2. Diante de toda essa situação, o legislador se sente na obrigação de agir, de modo que produz legislações visando o agrado social. Legislando exatamente com tal finalidade: produção de sentimento de tranquilidade social, normas que produzam e retratem os anseios da população, que sejam convenientes para ela.

Assim, o que se está a criticar aqui é o simbolismo penal. Aquele uso simbólico do Direito Penal pelo legislador, que busca transparecer aos cidadãos que está atento aos problemas da sociedade e decidido a combater os seus males3. De modo que absorve todas as reivindicações populares, e após se criam normas atendendo-as para obter a satisfação do público4. A função simbólica então estará presente na norma desprovida de funções instrumentais, ou seja, que não prevê de fato a proteção a um bem jurídico e um modo de coibir práticas futuras a esse ilícito, mas que prevê apenas um efeito psicológico no próprio legislador e em seus eleitores, gerando sensação de satisfação, tranquilidade5 e confiança6.

O simbolismo fomenta-se e desenvolve-se em sociedades (caso do Brasil) em que o Estado é visto como combatente da criminalidade. Desse modo, toda vez que endurece e alarga penas impostas, prende e condena sujeitos determinados pela sociedade como criminosos, é bem recebido pela população7. Assim, tem-se a função simbólica na norma, quando suas funções latentes suplantam as funções manifestas. Em outras palavras, quando a norma tem por função demonstrar que o Estado é forte e combativo, diante de uma necessidade, em vez de ser objetiva e visar apenas proteger o bem jurídico ali tutelado8.

Entretanto, ao utilizar Direito Penal, o resultado buscado não é almejado. Isso se dá porque os seus meios de solução não são versáteis, uma vez que dependem de inúmeras regras e princípios, tais como o princípio da reserva legal; princípio do in dubio pro reo; princípio da presunção de inocência etc.9 O legislador, pressionado pela população, que espera uma solução imediata, vê-se muitas vezes sem saída, o que faz com que passe a buscar por tal controle ainda pelo Direito Penal, mas de forma que não necessite observar todos os critérios acima mencionados.

Assume-se uma postura política, pois legitima e direciona a consciência dos cidadãos, apropriando-se de um papel que correspondia à ética e à moral, representando uma reforma do poder punitivo, assumida pelos poderes públicos10. A partir desta tentativa de controle de situações recorrentes na sociedade utilizando o Direito Penal, ele é empregado no campo político11 como forma de encobrir e ocultar as contradições do sistema, viabilizando a personalização de problemas sociais em detrimento de uma imputação política. Assim, o legislador disfarça os seus reais interesses e cria dispositivos declarando uma determinada finalidade, entretanto, no seu íntimo, persegue outra, de modo que o cidadão acaba sendo enganado12 13.

Em virtude disso, o Direito Penal passa a ser utilizado como uma arma política: esquerda e direita usam dos problemas corriqueiros da sociedade e apresentam como solução a sua criminalização, angariando, desse modo, votos. Assim, as reais causas do problema são deixadas de lado, e o interesse público passa a ser facilmente negociado, ou seja, em troca do consenso eleitoral, têm-se demandas simbólicas de seguridade, fomentadoras de movimentos como o de “lei e ordem”14.

Por fim, em um ano eleitoral, deve-se atentar aos candidatos e às suas medidas e, desse modo, analisar até que ponto suas propostas legislativas não são meramente simbólicas; até que ponto ele não busca o mero consenso popular, em vez de buscar a solução efetiva do problema. O representante deve estar preocupado com a sociedade, e não apenas com a manutenção do seu mandato.


1 Art. 1º. O art. 283 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão: I – em flagrante delito; II – por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente; III – em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado; ou IV – no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. § 1º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. § 2º A prisão poderá ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restrições relativas à inviolabilidade do domicílio. § 3º A prisão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente decorrente de juízo de culpabilidade poderá ocorrer a partir da condenação em segundo grau, em instância única ou recursal. § 4º Ninguém será tratado como culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” (NR)
2 SILVEIRA. Renato de Mello Jorge. Direito Penal Supra-Individual. Interesses difusos. Vol. 3. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 2003. p.170.
3 JAKOBS. Gunther. MELIÁ. Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. Trad. André Luis Callegari e Nereu Giacomolli. Editora Livraria do Advogado. 6ª Ed. Porto Alegre: 2012. p. 79.
4 DÍEZ RIPOLLÉS. José Luis. A Política Criminal na Encruzilhada. Trad. André Luís Callegari. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre: 2015. p. 26.
5 Nesse mesmo sentido: “Se lleva a cabo frecuentemente uma instrumentalización del Derecho Penal en su utilización como medio pedagógico para tranquilizar a la ciudadanía, para inspirar la suficiente confianza en el sentido de demostrar que los gobernantes políticos y los representantes del pueblo se preocupan por el problema de la inseguridad ciudadana y de la violencia en La sociedad. Se suele recurrir entonces a un notable adelantamiento de la barrera punitiva de la defensa social. Para ello se utilizan técnicas de tipificación que construyen las correspondientes figuras delictivas sobre elementos subjetivos del tipo, y cuyo contenido del injusto viene marcado normalmente por el peligro abstracto.” [BORJA JIMENEZ. Emiliano. Globalizacion y concepciones del derecho penal. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: p. 176 Disponível em <http://www.dialnet.unijora.es> Acesso em 27/5/2017.]
6 SANTOS, Ângelo Marcelo Curcio dos. A função simbólica do Direito Penal, 2012. Disponível em: <http://www.ibccrim.org.br/artigo/10709-A-funcao-simbolica-do-Direito-Penal>. Acesso em: 27.mai.2017.
7 SOUZA. Luciano Anderson de. Expansão do Direito Penal e Globalização. Editora Quartier Latin. São Paulo: 2007. p. 155.
8 HASSEMER. Winfried. Direito Penal. Fundamentos, estrutura, política. Editora Sérgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 2008. p. 221.
9 HASSEMER. Winfried. Direito Penal. Fundamentos, estrutura, política. Editora Sérgio Antonio Fabris Editor. Porto Alegre: 2008. p. 228.
10 BORJA JIMENEZ. Emiliano. Globalizacion y concepciones del derecho penal. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXIX (2009). ISSN 1137-7550: p. 176 Disponível em <http://www.dialnet.unijora.es> Acesso em 27/5/2017.
11 De modo que, “considerando-o não tanto como um sistema de produção de segurança real dos bens jurídicos, mas sim como instrumento de resposta simbólica à exigência de pena e segurança por parte do ‘público’ da política [BARATTA. Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 5/1994 | p. 5 - 24 | Jan - Mar / 1994 Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 2 | p. 495 - 522 | Out / 2010 DTR\1994\603]
12 A respeito do engano, afirma Baratta: Trata-se de um problema geral que se refere à própria estrutura do sistema de representação política na sociedade industrial avançada e às relações de comunicação entre todos os atores implicados: "políticos", publicistas, expertos e público.São criados "círculos fechados" nos quais se estabiliza não uma visão realista, mas sim uma visão deformada dos problemas e das incidências que sobre eles possa ter o sistema punitivo. O "engano" [...], não é tanto um complô de "políticos" para colocar em "xeque" seu público, mas sobretudo a expressão do colapso em que se encontra o sistema decisório representativo devido às disfunções da estrutura política e comunicativa da sociedade. [BARATTA. Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do direito penal. Lineamentos de uma teoria do bem jurídico. Revista Brasileira de Ciências Criminais | vol. 5/1994 | p. 5 - 24 | Jan - Mar / 1994 Doutrinas Essenciais de Direito Penal | vol. 2 | p. 495 - 522 | Out / 2010 DTR\1994\603.]
13 WERMUTH. Maiquel Ângelo Dezordi. Medo e Direito Penal. Reflexos da expansão punitiva na realidade brasileira. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre: 2011. p. 55.
14 Conforme Alberto Silva Franco, Crimes Hediondos, Notas sobre a Lei 8.072. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1994. p 32: Entende-se por movimentos de Lei e Ordem, aquele que diante de um quadro de violência proposto, principalmente, pelos meios de comunicação, movidos por interesses políticos obscuros, de forma que ambos exageram a situação real, como a única forma de combate da criminalidade ou de um tipo de criminalidade. De modo que a luta contra tais espécies de criminalidade, dá-se sem respeito a qualquer tipo de “proteção”, sendo indiferente para os seus defensores que tal luta signifique na perda das tradicionais garantias processuais penais ou do próprio Direito Penal.

 é advogada e pós-graduanda em Ciências Penais na PUC-RS.

Revista Consultor Jurídico, 18 de abril de 2018, 6h39

Comentários de leitores

2 comentários

Inconstitucional?

João Bremm (Outros)

Começamos pelo texto da Constituição, a fonte primeira e indispensável para qualquer diálogo e manifestação sobre a divergência, transcrevendo dois incisos do importante artigo 5º:

"LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal";

"LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Qual das duas normas constitucionais acima tem referibilidade direta e imediata com cumprimento de pena condenatória de prisão? Parece que não há a menor dúvida de que a primeira transcrita, o inciso LIV, tem referibilidade direta e imediata com o cumprimento da pena condenatória, pois fala de privação de liberdade, que evidentemente compreende cumprimento de pena de prisão.
A segunda norma transcrita, inciso LVII, não tem nenhuma menção de cumprimento de pena ou mesmo prisão. Fala essa norma do momento da definição de culpado no processo penal, fixando que isso ocorre no trânsito em julgado da sentença condenatória. Para fazer qualquer relação ou juízo com início do cumprimento da pena, é necessária uma ilação e uma interpretação.
https://www.conjur.com.br/2018-abr-19/jose-jacomo-razoavel-defender-decisao-prisao-antecipada

criminalistas

afixa (Administrador)

eles estão descontrolados. não conseguem mais influenciar o STF. Os decanos estão vencidos. Entendo o desespero. Agora querem influenciar o que pensam os legisladores eleitos por MILHÕES de votos.
Triste fim de uma classe! Não se preocupem, sempre tem o direito de família como opção para vocês!

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