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Tempo perdido

TJ-SP aplica teoria do desvio produtivo ao condenar empresas por cobrança indevida

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Vem ganhando força no Tribunal de Justiça de São Paulo a aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor: conforme a tese, o tempo perdido pelo cliente na tentativa de solucionar um problema que não deu causa lhe acarreta dano indenizável.

Consumidores têm acionado o Poder Judiciário em busca da reparação do dano que resulta na injusta perda de tempo, com embaraços, dificuldades, protelações, demora no atendimento, consertos sabidamente falhos e outras práticas comerciais abusivas de fornecedores de produtos e serviços.

A 30ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP por exemplo, em fevereiro, condenou uma empresa de telefonia a pagar R$ 10 mil de indenização por cobranças indevidas de um serviço não contratado. Os desembargadores reconheceram que o condicionamento do plano pós-pago ao “combo digital” constitui venda casada, prática abusiva vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (artigo 39, I).

Maria Lúcia Pizzotti vem aplicando a tese do desvio produtivo do consumidor. Jorge Rosenberg/Anuário da Justiça

“Quantos serão os consumidores que efetivamente buscam o Poder Judiciário para reverter a conduta ilícita da requerida? A ré confessa que todos os planos pós-pagos estão com a referida cobrança, já declarada ilícita. Evidente que o sistema ofertado favorece o ilícito lucrativo”, afirmou a relatora, desembargadora Maria Lúcia Pizzotti.

A empresa Telefônica (Vivo) argumentou que o plano apresenta com destaque a cobrança dos “serviços de terceiros”, consistente na oferta de Vivo Go Read, Kantoo e NBA , “parte integrante e indisponível” do plano.

Os desembargadores, contudo, discordaram: “O argumento de que tais serviços estão inseridos no contrato, sem cobranças a mais, não prospera. Fosse meramente elucidativo, o serviço não estaria destacado da cobrança; pouco importa que o valor do plano outrora prometido ao cliente seja o mesmo. Seja para elidir aumento na fatura, alterar o regime de tributação, motivos contábeis ou quaisquer outras razões, fato que a ré cobra por serviços que o consumidor não aderiu condicionando o plano pós-pago de forma indissociada ao ‘combo digital’”.

Pizzotti reconheceu ainda dano moral e aplicou a tese do desvio produtivo do consumidor, pela qual a condenação deve considerar também o desvio de competências do indivíduo para a tentativa de solução de um problema causado pelo fornecedor, com sucessivas frustrações diante da ineficiência e descaso deste.

Origem
A tese foi criada pelo advogado Marcos Dessaune na obra Desvio Produtivo do Consumidor, lançada em 2011 pela Editora Revista dos Tribunais. Um dos pioneiros no TJ-SP a aplicar a teoria foi Fábio Podestá, juiz em segundo grau na Subseção I de Direito Privado,  também professor universitário e doutrinador.

Julgado pela 5ª Câmara de Direito Privado em novembro de 2013, o caso se tratava de problemas que uma consumidora teve com uma máquina de lavar defeituosa. A consumidora acabou recebendo uma indenização de R$ 5 mil pelo tempo perdido para tentativa de solução do problema.

Em março, a 19ª Câmara de Direito Privado condenou um banco e uma empresa de crédito por cobranças indevidas em contrato de mútuo. O autor da ação estava em dia com os parcelamentos da dívida mas, por erro do banco, passou a ser insistente cobrado pelos réus, até mesmo quando estava em viagem internacional de férias, o que fez com que tivesse gastos altos com roaming.

O autor da ação continuou sendo importunado com ligações telefônicas e até carta de cobrança e, apesar de muitas tentativas, não conseguiu resolver o impasse extrajudicialmente. O juiz de primeiro grau rejeitou pedido de danos materiais e morais, porém a sentença acabou reformada pelo TJ-SP.

“O episódio descrito lhe trouxe expressivo sofrimento íntimo, digno de proteção jurídica, já que foi injustamente cobrado, por débito regularmente satisfeito, durante longo período. Experimentou desgaste, perda de tempo, angústias e aflições”, afirmou o relator Ricardo Pessoa de Mello Belli.

Belli concluiu que “o desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências de uma atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.

Dessa forma, a câmara reconheceu o dano moral e arbitrou a indenização em R$ 5 mil, “conforme os padrões utilizados por esta turma julgadora para hipóteses análogas, sobretudo à luz da técnica do desestímulo”.

 é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 16 de abril de 2018, 8h35

Comentários de leitores

22 comentários

Dever de distinção e superação e não surpresa

Artur Scapini (Outros)

Vejo com bons olhos a aceitação da tese da teoria do desvio produtivo como uma das soluções palatáveis para tornar letra viva a sindicância nas relações de consumo, assim como o estímulo à boa-fé -- evitando seja a má-fé premiada!
S.m.j, é insofismável a afirmação que o tempo, enquanto bem jurídico escasso e mensurável, mereça tutela jurisdicional e serve com _um_ dos critérios para abalizar a reparação de danos extrapatrimoniais.
Vários precedentes reiterados tem feito jurisprudência nesse sentido. No outro também.
O problema são as "guinadas" de entendimento adotadas ora por Câmaras de Direito Privado, ora por Turmas Recursais, que causam surpresa ao jurisdicionado e seu advogado que, ao elaborar a petição inicial e recursos, em estrito cumprimento do ônus argumentativo (R. Alexy), cita precedentes pontuais, recentes e pertinentes aplicáveis. Assim agindo, espera que a contraparte ou o Estado-juiz, dialeticamente, promova a _distinção_ ou a _superação_ dos precedentes e julgados principais, explicando os motivos pelos quais seriam impertinentes, inaplicáveis ou superados -- sendo evitável a dispersão jurisprudencial a qual conduz à insegurança jurídica, à quebra de isonomia e à inefetividade da prestação jurisdicional, como bem apontado no REsp no 1.163.267/STJ, nas exatas palavras do ministro Luiz Felipe Salomão. Enfim, deveria ser mais difícil derrubar e derruir um bom precedente.
Trata-se de raciocínio intelectivo simples, que não consumiria mais que três ou quatro linhas numa sentença ou acórdão e em harmonia com o princípio da não surpresa, demonstrando respeito, urbanidade e _accountability_ com os advogados, com os cidadãos jurisdicionados e até mesmo com os demais magistrados, dada a transcendência na entrega da prestação jurisdicional.

Continuação do esclarecimento como autor da Teoria...

Marcos Dessaune (Advogado Autônomo - Consumidor)

(cont.) que é indenizável 'in re ipsa'. Nos eventos de desvio produtivo, o consumidor geralmente também sofre algum dano emergente, que, sendo certo, imediato e injusto, é ressarcível mediante comprovação. O consumidor pode ainda sofrer algum lucro cessante, que é igualmente reparável à face de comprovação. Logo está equivocada a jurisprudência que sustenta que a 'via crucis' percorrida pelo consumidor, ao enfrentar problemas de consumo criados pelos próprios fornecedores, representa 'mero dissabor ou aborrecimento'. Entre outros motivos porque, num evento de desvio produtivo, os principais bens ou interesses jurídicos lesados são o tempo vital (finito, inacumulável e irrecuperável) e as atividades existenciais do consumidor, e não a sua integridade psicofísica (mediante dor, humilhação, sofrimento, etc.), como sustenta equivocadamente a jurisprudência tradicional."
Para mais informações sobre a obra, convido os ilustres colegas a visitarem minha página www.marcosdessaune.com.br. Um abraço.

Esclarecimento aos ilustres Colegas que comentaram a matéria

Marcos Dessaune (Advogado Autônomo - Consumidor)

Na condição de autor da "Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor", gostaria de oferecer, a título de breve esclarecimento, uma SINOPSE da 2ª ed. revista e ampliada do livro:
"É notório que inúmeros fornecedores, cotidianamente, empregam práticas abusivas e colocam produtos e serviços com vício ou defeito no mercado de consumo. Além disso, muitos desses fornecedores, diante da reclamação do consumidor, ainda resistem à rápida e efetiva resolução desses problemas de consumo que eles próprios criam. Tal comportamento induz o consumidor em estado de carência e condição de vulnerabilidade a despender seu tempo vital, a adiar ou suprimir algumas de suas atividades existenciais e a desviar suas competências dessas atividades, seja para satisfazer certa carência, seja para evitar um prejuízo, seja para reparar algum dano. Tal série de condutas caracteriza o “desvio produtivo do consumidor”, que é um evento danoso. Como o tempo é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve; como a vida constitui-se das próprias atividades existenciais que nela se sucedem; como a existência digna é tanto um bem jurídico quanto um interesse tutelado no âmbito do direito fundamental à vida e sustentado pelo valor supremo da dignidade humana; como o tempo vital tem valor inestimável por ser um bem econômico escasso que não pode ser acumulado nem recuperado ao longo da vida; e como as atividades existenciais não admitem adiamentos nem supressões indesejados por serem interesses suscetíveis de prejuízo inevitável quando deslocados no tempo, conclui-se que um evento de desvio produtivo acarreta lesão ao tempo existencial e à vida digna da pessoa consumidora, que assim sofre necessariamente um dano extrapatrimonial de natureza existencial que... (segue)

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