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Opinião

Agência de fomento pode recolher PIS e Cofins em regime cumulativo

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Com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico e social dos seus respectivos estados, as agências de fomento atuam através de diversas soluções financeiras, tais quais a concessão de créditos de médio e longo prazo, principalmente para as regiões menos favorecidas.

Surgidas na década de 1990, coincidiram com o fim dos bancos estaduais de desenvolvimento, dos bancos estaduais comerciais com carteira de desenvolvimento e com o Plano Nacional de Desestatização, tendo sido expressamente reconhecidas pelo Sistema Financeiro Nacional no ano de 1998, por meio de Resolução do Conselho Monetário Nacional (Banco Central do Brasil).

A sua legislação de regência sofreu diversas modificações, em especial no ano de 2001, quando reconheceu-se, expressamente, o fato de que as agências de fomento têm natureza jurídica de instituição financeira. Neste sentido, foi editada a Lei 12.715/2012, que prevê em seu artigo 70, que “para fins de incidência de tributos federais, inclusive contribuições previdenciárias, ficam submetidas às regras de tributação aplicáveis aos bancos de desenvolvimento às agências de fomento... ”.

Diante do reconhecimento de sua natureza jurídica pelo legislador, as agências de fomento procederam ao recolhimento das Contribuições Sociais ao Programa de Integração Social e para o Financiamento da Seguridade Social (“PIS/Cofins”), conforme a sistemática cumulativa.

A despeito disso, a Receita Federal do Brasil instaurou procedimentos de fiscalização, concluindo, ao final, que as referidas agências deveriam ter recolhido as contribuições pela regra geral. Ou seja, pelo regime não cumulativo de apuração de PIS/Cofins, em razão de a legislação vigente à época não trazer a expressa menção ao termo “agência de fomento” nas exceções previstas à regra geral de tributação.

Em vista do resultado desfavorável alcançado ao final de muitos dos processos administrativos julgados pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), as agências de fomento vêm avaliando o manejo de medida judicial visando ao reconhecimento de que a apuração e recolhimento de PIS/Cofins devem ser efetuados seguindo a sistemática cumulativa, porquanto, em breve síntese:

1) As agências de fomento têm natureza de instituição financeira não bancária, tendo em vista o reconhecimento do próprio Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, ao editarem as Resoluções de instituição e regulamentação desta figura;

2) O próprio Poder Executivo reconheceu, por meio de Medida Provisória, que as agências de fomento são instituições financeiras;

3) O fato de o termo “agências de fomento” não estar à época previsto expressamente na listagem de instituições consideradas financeiras em nada interfere em tal qualificação, haja vista que tal dispositivo apenas elencou as figuras que já haviam sido regulamentadas pelo Conselho Monetário Nacional (Banco Central do Brasil);

4) As agências de fomento possuem, em geral, as mesmas prerrogativas que as instituições financeiras. Utiliza recursos próprios e de repasses de organismos nacionais e internacionais de desenvolvimento, de fundos e programas oficiais e de orçamentos federal, estaduais e municipais na realização de sua atividade principal que é a de financiar capital fixo e de giro para empreendimentos previstos em programas de desenvolvimento;

5) Afirmar que as agências de fomento não possuem natureza de instituição financeira fere os princípios da isonomia, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco;

6) A edição da Lei 12.715/2012 não implicou inovação legislativa, na medida em que foi editada apenas para corroborar a natureza jurídica das agências de fomento, desde muito reconhecidas como instituições financeiras.

Sobre esse ponto, até o advento das leis 10.637/2002 e 10.833/2003, o recolhimento de PIS/Cofins era realizado, obrigatoriamente, de forma cumulativa, conforme as disposições constantes na Lei 9.718/1998. Ocorre que, para alguns setores da economia, o regime da não cumulatividade não era vantajoso, tendo em vista a discussão quanto ao direito a crédito sobre o que para eles era considerado insumo.

Conforme a exposição de motivos da Medida Provisória nº 66/2002, que foi convertida na Lei 10.637/2002 (PIS não cumulativo), devido às especificidades das instituições financeiras, as mesmas foram excluídas da regra geral da não cumulatividade, sendo esse o mesmo tratamento atribuído à COFINS.

Isto se deve pelo reconhecimento pelo legislador de que a aplicação do regime da não cumulatividade seria problemática, uma vez que o insumo principal de suas atividades é o dinheiro/capital. Portanto, nota-se que a vontade do legislador foi a de excepcionar do regime não cumulativo de PIS/Cofins todas as pessoas jurídicas cujas atividades são financeiras, em um rol exemplificativo.

Nesse contexto, a Justiça Federal de primeiro grau em Porto Alegre recentemente proferiu sentença em Ação Declaratória combinada com Anulatória de Débito Fiscal, confirmando a liminar anteriormente concedida, para anular integralmente lançamento tributário, declarando o direito da agência de fomento (autora daquela demanda) ao recolhimento de PIS/Cofins pelo regime cumulativo, mesmo nos períodos anteriores à entrada em vigor da Lei 12.715/2012. Ressurge, portanto, discussão que há muito parecia perdida pelos contribuintes, com importante destaque para tendência ainda a ser confirmada nos Tribunais Regionais Federais.

 é advogado sênior na área Tributária de TozziniFreire Advogados.

 é sócia na área Tributária de TozziniFreire Advogados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de outubro de 2017, 9h00

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