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Opinião

Pedofilia não é um crime, mas, sim, uma doença

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Infelizmente o assunto está na crista da onda recorrente em vários canais de comunicação, tais como rádios, telejornais, revistas, sites e telenovelas, porém, longe de ser uma novidade.

A pedofilia existe há séculos e, certamente, com a globalização ela está muito mais aparente.

O termo “pedofilia” parece bastante óbvio, mas não o é.

Sendo assim, afinal, o que é pedofilia?

Muitas coisas acerca de tal denominação são debatidas e nem sempre condizem com a realidade.

Certamente haverá muita divergência de opinião sobre o presente escrito, porém, como o assunto aqui está sendo tratado de forma técnica, temos que assim expor ignorando o “senso doutrinário comum”.

Conforme estabelece a nossa Constituição Federal em seu artigo 5°, XXXIX, todo crime deve ter expressa previsão em lei

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”

e, assim sendo, não existe em nosso ordenamento jurídico atual, por exemplo, os crimes de pedofilia e abuso sexual por total ausência de previsão normativa.

Apenas a título de esclarecimento, por não ser objeto da discussão do esboço em comento, todo crime sexual é um abuso sexual, mas o crime de “abuso sexual”, propriamente dito, não existe.

A pedofilia, segundo a Organização Mundial da Saúde (OMS) é uma doença em que o indivíduo possui um transtorno psicológico e, assim sendo, apresenta um desejo, uma fantasia e/ou estímulo sexual por crianças pré-púberes.

Vale a observação de que em nenhum momento exige-se que o pedófilo tenha contato físico com a “vítima” e, assim sendo, a pedofilia pode exteriorizar-se em diversas formas como veremos adiante.

A pedofilia é uma doença e, como tal, deve ser encarada e tratada.

Grande questão que surge quando tratamos deste polêmico tema é: se pedofilia não é crime, como punir o pedófilo?

Ninguém pode ser punido criminalmente por ter alguma doença, porém, quando o pedófilo (quem tem pedofilia) exterioriza a sua patologia e essa conduta se amolda em alguma tipicidade penal, estará caracterizado o crime (da tipicidade incorrida e não de pedofilia).

Importante ressaltar que não existe cura para a pedofilia e, por este motivo, o pedófilo (que é quem padece de pedofilia) deve ter acompanhamento clínico constante para que não exteriorize a sua patologia.

Há de se dizer que nem todo pedófilo é um “criminoso”. Só comete crime aquele que exterioriza a sua pedofilia.

Dessa forma, que crimes tipificados em nosso ordenamento jurídico os pedófilos podem incorrer?

Os mais comuns, que sugerimos a leitura para melhor compreensão do tema, são os tipificados nos artigos 240 ao 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e nos artigos 217-A e 218-A do Código Penal.

Vale a observação de que nem todos os que incorrem em alguma das tipicidades citadas são pedófilos.

Muitas pessoas cometem crimes de conotação sexual sem nenhuma patologia clínica, diferentemente dos pedófilos que padecem de um transtorno mental sexual.

Assim, como podemos observar, o pedófilo, a princípio, não é um criminoso, mas um doente. Ele torna-se criminoso a partir do momento que exterioriza a sua patologia e esta se enquadra em algum crime previsto no ordenamento jurídico como já observamos.

Questão interessante a se debater é a sanção imposta a um pedófilo quando exterioriza a sua conduta. Aplica-se pena a um doente mental que comete crime?

A resposta é: depende.

Quando alguém comete um crime aplica-se a este uma pena ou uma medida de segurança.

Superficialmente, para melhor entendermos o contexto exposto, de acordo com o Código Penal:

Art. 32 - As penas são:
I - privativas de liberdade;
II - restritivas de direitos;
III - de multa.

Ainda, segundo o Código Penal:

Art. 96. As medidas de segurança são:
I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;
II - sujeição a tratamento ambulatorial.

No caso dos pedófilos é de suma importância a observância de cada caso concreto para que haja uma minuciosa análise clínica devidamente atestada e fundamentada em laudo pericial para a aplicação de uma pena ou medida de segurança.

Dependendo do grau da pedofilia (doença) que padece o sujeito ativo, a pena (restritiva de liberdade — detenção ou reclusão) pode ser substituída por uma medida de segurança.

Como os crimes que citamos são apenados com reclusão, a medida de segurança a ser imposta é a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.

Apenas por fidelidade jurídica, ainda que de forma minoritária, algumas decisões estão sendo proferidas no sentido de aplicação da medida de segurança de tratamento ambulatorial para condutas criminosas apenadas com reclusão.

Majoritariamente, a aplicação de tratamento ambulatorial é apenas para condutas tipificadas com pena de detenção (e não reclusão).

A grande dificuldade da correta aplicação da sanção ao pedófilo é a deficiência do sistema estatal como um todo, pois o “doente psicológico sexual” é tratado da mesma forma que o “criminoso sexual”.

Obviamente que não pregamos abrandamento ao pedófilo, pois a vítima de um pedófilo será sempre uma vítima sexual com traumas, muitas vezes, irreversíveis, porém, como operador do direito tenho que respeitar o ordenamento jurídico vigente e trazer à baila uma discussão de suma importância.

Ressalta-se, oportunamente, que o artigo 26 do Código Penal sempre deve ser observado para a aplicação da pena ou da medida de segurança:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Por fim, longe de esgotar o tema, a discussão trazida é para elucidar que a pedofilia não é um crime, mas, sim, uma doença, como, também, discutir a correta aplicação da sanção imposta a um pedófilo que, clinicamente, é um doente.

 é advogado criminalista.

Revista Consultor Jurídico, 10 de novembro de 2017, 6h26

Comentários de leitores

14 comentários

Perigo

JA Advogado (Advogado Autônomo)

Se for assim logo logo dirão que homicídio também é doença. Podem escrever uma enciclopédia sobre essa tese esdrúxula, mas pedofilia tem que ser considerada crime. Até os chamados "loucos de todo gênero" sempre souberam que não se pode abusar de crianças.

Assim como o ovo frito!?

Junior Azevedo Martins (Advogado Autônomo)

A pedofilia é doença, mas, o criminoso sexual é apenas um pervertido? Tem horas que é difícil de não rir de certos conceitos "científicos". Até outro dia homosexualidade era doença e ovo frito fazia mal! O fato é que o homem tem vontade de várias coisas e tudo lhe é permitido desde que apenas no mundo das ideias (como dizia Platão), já exteriorizar essas vontades nem sempre é lícito. O fato de não existir um tipo penal específico a punir a pedofilia, e sim, tipos que punem a exteriorização de certos comportamentos que saem do mundo privado não basta para a tese de ser o pedófilo um inimputavel. O direito, ao contrário do que o cidadão leigo pensa, tem mais complicações na apuração dos atos e fatos levados ao seu escrutínio do que a interpretação da Lei apenas. Portanto TODOS os criminosos tem desvio de personalidade, todos têm alguma deficiência psíquica, todos são doentes em maior ou menor grau, o que interessa saber para o DIREITO PENAL É em que grau a tal doença compromete o indivíduo ao ponto deste não "entender o caráter ilícito do ato, ou entendendo, não conseguir agir de acordo com este entendimento". Não quero aqui criticar pessoalmente o autor, acho válido seu esforço em trazer ao debate jurídico suas ideias, acho válido especialmente a crítica à falta de manicômios judiciários e de estrutura para que Juizes possam internar aqueles que entender necessário, mas, infelizmente nem estrutura para executar e fiscalizar as penas alternativas temos, o que deixou Juizes sem alternativa senão impor as malfadadas condenações em cestas básicas. O que custava ao Estado contratar 10 PMs ou ASPs aposentados como agentes da condicional de cada Juiz? Poderia-mos reduzir o número de presos e ainda assim conseguir uma punição efetiva, coisa que não temos hoje

Uma vergonha a opção pelo autor..

Flávio Lawall (Advogado Autônomo)

em detrimento da vítima.

Certamente sempre haverá uma "tara" no criminoso contra a vítima, seja ela quem for.

Classificar tudo como doença nada mais é que a busca insana de "justificar" o criminoso.

Olho por Olho; Dente por Dente. Única forma para termos uma sociedade onde o crime não compensa, aplicando a punição como exemplo e desestimulo a estes "doentes".

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