Excesso de punição a atos de corrupção não favorece interesse público

Evidente que há se repreender aqueles que praticam atos rotulados legalmente como corruptos considerando os impactos sociais nefastos que sua prática pode provocar. O aumento dos valores dos contratos celebrados por entes estatais, o direcionamento irracional e indevido dos recursos públicos em detrimento das reais necessidades sociais, é exemplo que revela que a corrupção afeta a todos, embora atinja de forma ainda mais brutal a camada economicamente mais frágil da população.  Porém não se pode ignorar que o excesso de punição transmuda o remédio em veneno e, antes de salvaguardar o interesse público, acaba por vitimá-lo.

A Lei anticorrupção, cujo elenco de atos infracionais por ela assim considerados consta de seu artigo 5º, estabelece duas espécies sanções de ordem administrativa, multa e exposição da entidade mediante a divulgação da sanção aplicável ao seu comportamento, aplicáveis isoladamente ou não. Não se ignora que o ato repudiado poderá ser rotulado como indevido por outros diplomas legais, que igualmente fixarão sanções também aplicáveis pela esfera administrativa. No ambiente das contratações públicas punições de que cuida a Lei 8.666/1993, por exemplo, poderiam, em princípio, ser aplicadas a entidades igualmente alcançáveis pela responsabilização objetiva da Lei anticorrupção, já que uma mesma infração pode violar ambas as leis. O Decreto Federal 8.420/2015 organiza as apurações, reunindo-as em um só processo administrativo[1], e admite que as sanções restritivas ao direito de participar de certames e celebrar contratos não previstas na lei anticorrupção, mas disciplinadas por exemplo na Lei 8.666/1993[2] se somem às demais. Assim, a infração poderia vir a ser punida com a multa e a exposição de que cuida a lei anticorrupção, sem prejuízo das sanções restritivas ao cenário das contratações.[3]

Nos moldes do Decreto Federal 8.420/2015 evitam-se dois processos administrativos cujos resultados podem ser divergentes e evita-se, assim parece, a incidência de duas multas impostas pela administração pública [4] diante de um só ato. Mas a reação ao comportamento corrupto não se dará apenas na esfera administrativa. O Poder Judiciário poderá ser acionado para apreciar suposto ato corrupto/ímprobo com base na Lei anticorrupção e na Lei de improbidade administrativa.

Assim, a incidência de sanções administrativas não imuniza a entidade quanto a punições oriundas de condenação judicial. Mais do que isso, há o risco de ações, no plural, serem ajuizadas visando a punição da entidade, fundamentadas em leis distintas. [5] Como solucionar a questão considerando que a lei anticorrupção e a lei de improbidade podem servir de fundamento para demandas judiciais?

A Lei de Improbidade Administrativa persegue o agente público responsável pelo ato ímprobo, desonesto, cujos contornos estão disciplinados nos seus artigos 9º a 11. Evidentemente que não se ignora a possibilidade de se verem atingidas outras pessoas físicas para além do agente público, assim como também rechaçado poderá ser o comportamento de pessoa jurídica que tenha induzido ou concorrido para a prática do ato que se condena ou dele se beneficiado de forma direta ou indireta, segundo estabelece o artigo 3º.

A Lei anticorrupção, por sua vez, volta-se a outro propósito porque sua ambição é a responsabilidade[6] objetiva cível e administrativa de pessoas jurídicas por ela alcançadas.[7]

Como antes aqui alertado, para além da responsabilização imposta pela esfera administrativa,  a Lei 12.846/2013 estabelece a possibilidade de ajuizamento de ação judicial cujo resultado poderá ser a condenação a outras sanções .

Costuma-se afastar a alegação de bis in idem, considerando que uma única infração pode ensejar distintas responsabilidades, aplicáveis em cenários diversos e por autoridades diversas.

Mas, se algum suporte pode existir quando se argumenta favoravelmente à cumulação das sanções do artigos 6 o e 19, ambos da Lei 12.846/2013, a situação soa diversa diante do que prescreve o art. 30 também da Lei anticorrupção. 

O artigo 30 dispõe que a aplicação das sanções previstas na Lei anticorrupção não afeta a incidência de penas decorrentes de atos de improbidade administrativa (inciso I) e atos ilícitos alcançados pela Lei 8.666/1993 ou outras normas que abordam as licitações e contratos (inciso II),

De fato não é difícil reconhecer a aproximação, quando não verdadeira identificação dos atos ofensivos à probidade, à legalidade, ao interesse público. Mas admitir dupla penalização judicial diante do mesmo ato é algo que merece atenção.

Analisando especificamente a situação que configura ao mesmo tempo ato de improbidade e ato tipificado na lei anticorrupção, quer nos parecer, ao menos por enquanto, que há de se afastar a possibilidade da ação (e das sanções a ela correlatas) de que cuida a Lei 8.429/1992 quando inexistir ato ímprobo a envolver agente público. Se o ato ilícito for de autoria da pessoa jurídica, sem envolvimento de agente público, afasta-se a Lei 8.429/1992 e aplica-se a Lei 12.846/2013.

Lado outro, se o ato envolver agente público, atrai-se a incidência da Lei 8.429/1992, afastando-se a Lei 12.846/2013.[8] Aos que poderiam alegar que essa intepretação esvaziaria a lei anticorrupção, lembro que a Lei 12.846/13 veio para suprir lacuna, onde o vazio existisse e que a interpretação aqui desenvolvida ainda reserva largo espaço para a punição nela fundada, na esfera administrativa.

Soluções outras podem ser consideradas. O que mais importa é evitar um excesso de sanções. Embora juridicamente dirigidas à entidade algumas sanções ou o excesso delas atinge acionistas, empregados e fornecedores.[9] Se punir atos de corrupção é preciso,  cuidar do interesse público na permanência da entidade (salvo em situações limites) também é crucial.