Precificando acordos com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica

Os principais instrumentos atualmente utilizados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) no seu combate a cartéis são os acordos colaborativos celebrados com agentes suspeitos de terem cometido infrações, denominados Acordo de Leniência e Termo de Compromisso de Cessação (TCC). Por meio destes instrumentos, a Administração Pública e o agente privado realizam permuta consensual entre punição e colaboração com a autoridade em sua investigação, além da cessação da conduta sob escrutínio.

A utilidade destes instrumentos, criticados por amenizar (ou até extinguir) a punição dos infratores, decorre tanto da dificuldade em detectar este tipo de infração, quanto do interesse natural dos infratores em ocultá-la. Esta ocultação, aliada à dificuldade no alcance de requisitos mínimos para comprovação das práticas anticoncorrenciais, o que também pode ser denominado de standard probatório [1], torna a investigação e condenação de tais condutas árdua. Logo, o relato dos fatos anticompetitivos e a entrega voluntária de provas, além de permitir o conhecimento de condutas que, ao contrário, continuariam desconhecidas, geram eficiências na instrução processual, auxiliando nas investigações da autoridade competente.

A legislação e normas internas que regem estes acordos impõem diversos requisitos para a sua celebração, sendo os principais: a colaboração do agente privado na investigação, o reconhecimento da participação na conduta investigada (a depender do caso), a entrega de provas documentais e o recolhimento de uma contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

Especificamente quanto a este último requisito, inaugurou-se, a partir do segundo semestre de 2015, quando da nomeação de dois economistas (João Paulo de Resende e Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt) para o tribunal, riquíssimo debate sobre seu cálculo, o qual reflete a diferença metodológica[2] de juristas e economistas em sua análise. No caso, alegou-se que os valores e forma de cálculo estariam inapropriados, pois não corresponderiam aos danos à sociedade. Este posicionamento culminou em voto de não homologação[3] de acordo durante sessão de julgamento do Cade realizada em 27/7/2016, o que é algo inédito.

Considerando que a decisão de celebrar um acordo parte do juízo de conveniência e oportunidade da autoridade e do agente privado, o valor da contribuição pecuniária é um dos fatores sopesados nesta ponderação. De tal forma, as discussões recentes são de grande importância aos agentes possivelmente interessados nestes acordos; vez que um valor excessivo pode servir de desincentivo a este instrumento essencial, incentivando os agentes investigados a optarem pelo enfrentamento de um litígio administrativo e judicial. Portanto, é oportuno apresentar a forma como esta contribuição pecuniária é calculada e vem sendo analisada.

A natureza da contribuição, apesar de ser pouco explorada, pode auxiliar na análise do tema pela autoridade. Caso se entenda que a contribuição tenha natureza punitiva, deve haver maior relação com o método de aplicação de sanções e a ponderação entre culpabilidade/ gravidade/ reprovabilidade (isto é, dosimetria); de outro lado, caso se entenda que se trate de algo compensatório deve haver correlação direta com o impacto causado. A contribuição reúne tanto traços punitivos quanto compensatórios, vez que: (1) não são todos os casos em que o pagamento de contribuição é obrigatório (por exemplo, abuso de posição dominante, condutas unilaterais); (2) o valor da contribuição, por lei, será estabelecido com base na multa esperada, compartilhando (multa e contribuição) a mesma base de cálculo; e (3) o valor não pode ser inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação.

Apesar da nomenclatura, acredita-se que a contribuição pecuniária tem maior aproximação com o caráter punitivo, vez que se estaria, em tese, substituindo eventual multa por uma contribuição. De tal forma, é imperativo que, no exercício da dosimetria, se atente às especificidades do caso. Igualmente, a esfera de responsabilização administrativa tem caráter sancionatório e não reparatório, o que concerne a responsabilização civil; ou seja, agentes prejudicados poderão ingressar em juízo pedindo reparação por danos sofridos.

O cálculo da contribuição pecuniária parte da conjugação de três fatores, a base de cálculo, a alíquota e o desconto.

A alíquota da contribuição é estipulada com base na extensão e gravidade da conduta, observados os limites estabelecidos por lei para a multa esperada, que são de 0,1% a 20% do faturamento bruto (artigo 37, I da Lei 12.529/2011) da empresa investigada. Apesar do amplo intervalo, o Guia do Cade sobre Termo de Compromisso de Cessação dispõe que a “referência inicial” da alíquota para casos de cartéis seria 15%, cuja porcentagem poderá ser reduzida ou elevada até o máximo previsto em lei, a depender de atenuantes ou agravantes. Não obstante, registra o Guia que, geralmente, a alíquota mínima adequada é de 12%.

O desconto dado ao proponente do acordo é estabelecido com base em uma conjugação de fatores, que são o momento em que foi proposto e a extensão da colaboração com as investigações. No caso da leniência, celebrada com os primeiros agentes a reportarem uma conduta anticompetitiva, é atribuída uma redução de um a dois terços ou isenção da multa esperada (artigo 86, §4 da Lei 12.529/2011). Nos TCCs, averiguar-se-á se o processo ainda se encontra perante a Superintendência-Geral (órgão interno responsável pela instrução processual) ou se já remetido ao tribunal para julgamento; bem como a posição do proponente em relação à fila de agentes que desejam pactuar acordo[4]. No que tange à colaboração, é verificada sua amplitude e utilidade para a instrução processual (por exemplo, se são reportados novos participantes na conduta, ou provas mais abrangentes das já produzidas; logo, maior será o desconto).

É na estipulação da base de cálculo, por sua vez, que reside o cerne dos debates recentes. A atual lei antitruste (Lei 12.529/2011) determina que a base de cálculo da contribuição será o faturamento bruto da empresa (ou grupo econômico) no ano anterior à instauração do processo administrativo, no “ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração” (artigo 37, I), ressaltando ainda que a contribuição não poderá ser inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação. Resta claro que a nova lei visou aproximar a base ao mercado afetado em que ocorreu o ilícito, ao contrário da lei anterior que não fazia essa delimitação[5].

De forma a definir o que constituiria o critério “ramo de atividade”, o Cade aprovou a Resolução 3/2012, listando quais seriam estes ramos com base no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), afirmando ainda, que, caso a infração tenha ocorrido em mais de um destes ramos, somar-se-á o faturamento em ambos. Em muitos casos, ao verificar o faturamento das empresas e grupos, constatou-se distorções e valores excessivos[6]. Na prática, poder-se-ia alegar que houve uma compensação da redução do intervalo de multa e do critério de faturamento no ramo afetado por uma ampliação na definição do que seria o próprio ramo.

Verificado este excesso na regra geral, e ante o caráter negocial deste acordo, onde há grau de discricionariedade da autoridade, o Cade adota critérios de “parametrização para fins de proporcionalidade” de forma a utilizar valores que, na análise do órgão, estariam mais condizentes com sua política, seja pela adoção de faturamento restrito ao mercado afetado pela conduta, ou, em casos de carteis internacionais sem receita no Brasil, o uso do faturamento virtual[7].

Contudo, os recentes debates vêm criticando estas parametrizações, alegando-se que os valores cobrados não seriam proporcionais ao dano causado e à extensão da conduta, defendendo-se serem necessários critérios de cunho mais econômico para dimensionar os danos. Neste sentido, os votos proferidos pelos conselheiros João Paulo e Cristiane no Requerimento de TCC 08700.001449/2010-02 criticam a adoção desta parametrização pela base de cálculo, por ter sido utilizado faturamento restrito ao produto e não ramo de atividade[8], e ressaltam a necessidade de alterar a postura de negociação destes acordos, os quais deveriam servir para reparar os danos sofridos e aumentar o caráter dissuasório dos valores aplicados[9]:

Com todo o respeito, há reservas quanto a este posicionamento. A sanção não guarda necessariamente relação com a reparação do dano, submetendo-se aos critérios de dosimetria. Além disso, o próprio cálculo do dano ou da vantagem auferida é extremamente custoso, podendo comprometer a eficiência administrativa da política de acordos. De tal forma, a observância dos critérios de dosimetria mostra-se mais apropriado para a política de acordos.

Tem-se que o Cade vem buscando os objetivos de celebrar acordos que tanto estimulem a cooperação das partes nas investigações que conduz, quanto desincentivem a pratica de condutas anticompetitivas. Contudo, por mais que possa haver um desejo de impor multas maiores, com fundamento na reparação de danos, no caráter pedagógico e no desestímulo a futuras condutas, a atividade punitiva estatal deve estrita observância ao ordenamento jurídico. Isto implica a observância dos diferentes objetivos das esferas de responsabilização do administrado; pois se a intenção for a reparação dos danos, deverão as partes prejudicadas ajuizarem ações neste sentido.

Em conclusão, é preciso, ante o caráter consensual do acordo e a permuta realizada entre as partes, que seja observada a legalidade e a proporcionalidade, pois “[d]e nada adianta aplicar uma pena de multa no teto da legalidade para sugerir rigor na avaliação, mas cujo resultado possa traduzir ou um valor inalcançável ou a decretação do fim da empresa”10. Por mais que haja discricionariedade administrativa na negociação de acordos, esta não é plena e está vinculada à lei e a observância da isonomia ao jurisdicionado.