Contratos associativos com dois anos ou mais terão notificação obrigatória

Mudaram as regras do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para contratos associativos: agora, serão de notificação obrigatória os contratos com duração igual ou superior a dois anos, que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica com compartilhamento dos riscos e resultados e envolvam empresas concorrentes no mercado relevante objeto do contrato.

As novas normas foram homologadas pelo Tribunal do Cade em despacho da presidência que aprovou o texto final da Resolução 17, conforme publicado no boletim informativo do escritório de advocacia José Del Chiaro. A norma disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos previstas no inciso IV do artigo 90 da Lei 12.5291/11, e revoga a Resolução 10.

Antiga resolução preenchia coluna
Publicada em outubro de 2014, a Resolução 10 foi elaborada com o objetivo de regular e preencher uma lacuna que existia na nova Lei de Defesa da Concorrência, que determina que os contratos associativos entre grandes empresas devam ser notificados ao Cade, mas previa um tipo aberto e sem definição sobre a abrangência do conceito.

O advogado Luís Rodolfo Cruz e Creuz escreveu artigo em 2014 na revista eletrônica Consultor Jurídico explicando que a Resolução 10 do Cade estabelecia serem contratos associativos “quaisquer contratos com duração superior a dois anos em que houver cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem, entre as partes contratantes, relação de interdependência, respeitados os critérios objetivos estabelecidos no artigo 88 da Lei 12.529/2011”. 

Mais complicava que ajudava
João Grandino Rodas, ex-reitor da Universidade de São Paulo, criticou a resolução em sua coluna "Olhar Econômico", publicada quinzenalmente na ConJur. Em texto publicado no dia 25 de agosto, o professor disse que a publicação da resolução, "longe de acabar com as discussões sobre a conceituação de contrato associativo, as exacerbou". Entre as críticas feitas, a principal é a seguinte: "Não é apropriado servir-se do market share para conceituar contratos associativos e para estabelecer critérios de notificação, pois a própria lei concorrencial brasileira vigente abandonou tal critério, como meio para conceituar o ato de concentração". 

O colunista voltou ao tema em 22 de setembro, em texto no qual relatou como foi o debate sobre a resolução em evento feito pelo Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes). Foi uma das etapas das audiências públicas que o Cade promoveu em 2016 para chegar a uma nova resolução. 

"O advogado Aurélio Santos, inicialmente elencou as principais críticas endereçadas à Resolução 10/2014: (i) descabida ampliação pela via regulamentar da hipótese legal prevista na lei de concorrência, que limitou o controle estrutural às concentrações econômicas; (ii) amplitude e baixa seletividade da regra por abranger contratos comerciais recorrentes, mas frequentemente sem relevância concorrencial; e (iii) impropriedade da utilização do critério de market share como filtro para a definição de contratos sujeitos à notificação obrigatória, gerando incertezas para os administrados. Reconheceu ele, ademais, que a regra atual abrange acordos não submetidos a controle prévio em outras jurisdições, contrariando os parâmetros de melhores práticas defendidos internacionalmente por organizações como a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e a International Competition Network (ICN)", relembrou Rodas.