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Opinião

IR sobre herança é juridicamente legítimo, mas economicamente inoportuno

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Para compensar a perda de receitas fruto da correção, a partir de 2017, da tabela do Imposto de Renda em 5%, a equipe econômica do Governo sugeriu em maio deste ano uma série de medidas, entre elas a incidência do IR sobre heranças superiores a R$ 5 milhões e sobre doações acima de R$ 1 milhão.

Atualmente, os bens e direitos adquiridos por herança e doação, de qualquer valor, estão isentos do Imposto de Renda, nos termos do art. 39, inciso XV, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).

O Governo defendeu, à época da proposta, que os países mais desenvolvidos do mundo têm tributação sobre heranças e doações. Justificou a medida na necessidade de debelar os efeitos negativos que a correção da tabela do IR provocaria nas contas públicas e de reduzir a desigualdade fiscal, que se perpetua com o modelo atual de isenção sobre heranças e doações.

Já prevendo a pecha de inconstitucionalidade, o Governo defendeu a proposta ao argumento de inexistir dupla tributação, já que os contribuintes poderão deduzir, da base de cálculo do IR, o valor do imposto já pago ao Estado a título de ITCMD (causa mortis e doações).

A compatibilidade da proposta como o modelo constitucional vigente, todavia, não é tão simples como fez parecer o Governo. A dedução prevista não é suficiente, pelo menos em exame prefacial da matéria, para selar a sorte desse novo imposto.

Tributaristas de peso têm afirmado a inconstitucionalidade do projeto. E três são as barreiras que precisam ser transpostas para que essa nova incidência receba a chancela de constitucionalidade:

(i) não pode configurar bitributação (ou bis in idem constitucionalmente desautorizado);

(ii) se for “imposto novo” deve observar a reserva de lei complementar; e

(iii) não poderá recair sobre fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já previstos na Constituição.

Tecnicamente, não vejo a nova incidência como caso de bitributação, que é patologia fiscal que existe quando duas ou mais pessoas jurídicas de direito público tributam o mesmo contribuinte sobre o mesmo fato gerador. Isso ocorre, com certa frequência, quando dois ou mais municípios, todos supostamente detentores de legitimação impositiva, pretendem cobrar o ISS sobre um mesmo serviço.

No caso aqui retratado, a União tributará (por meio do IR) o acréscimo patrimonial decorrente da doação ou da herança, enquanto o Estado tributará (por meio do ITCMD) a transmissão patrimonial propriamente dita. São, portanto, materialidades distintas.

Já o bis in idem é fenômeno fiscal diverso da bitributação e ocorre quando a mesma pessoa jurídica de direito público tributa mais de uma vez o mesmo fato jurídico, o que estará legitimado se, e somente se, houver expressa autorização constitucional, como ocorre com o IR e a CSLL. 

Também não vejo na proposta a presença de bis in idem. É bem verdade que o patrimônio herdado ou doado já constituiu, no passado, acréscimo patrimonial e sobre ele, certamente, já incidiu o imposto. Mas, o contribuinte, aquele que experimentou o aumento em seu patrimônio, era o doador ou o falecido. Havendo novo acréscimo, agora no patrimônio do donatário ou do sucessor (beneficiado pela herança), está justificada uma nova incidência do IR, sem que isso represente bis in idem, porque o fato gerador é diverso, uma nova aquisição de patrimônio. 

Afastada as hipóteses de bitributação e bis in idem, resta aferir se a nova incidência configura “imposto novo” ou apenas a supressão de isenção do IR, prevista no art. 39, inciso XV, do Regulamento.

A União, nos termos do que dispõe o artigo 154, inciso I, da Constituição da República, pode instituir, “mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados nesta Constituição”.

Segundo o artigo 43 do Código Tributário Nacional (CTN), o fato gerador do IR é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda e sua base de cálculo é o montante, real, arbitrado ou presumido da renda ou provento auferido.

Portanto, qualquer acréscimo patrimonial, ainda que de ordem exclusivamente jurídica, autoriza a incidência desse imposto, que recairá sobre o montante que se acresceu ao patrimônio do beneficiário.

Sob esse prisma, não há dúvida de que a doação e a herança repercutem positivamente no patrimônio do beneficiário e, portanto, configuram, ao menos em tese, materialidade atingida pela incidência do IR. Já a base de cálculo prevista no projeto será o acréscimo patrimonial que exceder a R$ 5 milhões (no caso das heranças) e R$ 1 milhão (no caso de doações).

Portanto, a proposta contempla fato gerador e base de cálculo perfeitamente compatíveis com a redação do artigo 43 do CTN, não configurando a nova incidência um “imposto novo”, mas a supressão, pura e simples, da isenção prevista no art. 39, inciso XV, do RIR/99.

Não sendo “imposto novo”, não há que se perquirir se a nova incidência preenche, ou não, os requisitos do artigo 154, inciso I, da Constituição Federal de 1988 (se é não cumulativo e se tem fato gerador ou base de cálculo distintos dos impostos já previstos na Constituição).

Do ponto de vista jurídico, portanto, não há impeço, legal ou constitucional, à nova incidência do IR sobre heranças e doações. Por simples lei ordinária é possível suprimir a isenção prevista no artigo 39, inciso XV, do RIR/99, permitindo que o IR recaia sobre campo de incidência até então inexplorado por força da regra de desoneração tributária.

Embora não haja impedimento de ordem jurídica, não parece oportuna, nem recomendada, a nova incidência do IR, pelo menos, não sem antes repensarmos o modelo fiscal que queremos para o nosso país, que deve ser socialmente justo, capaz de equilibrar as contas públicas sem sufocar o crescimento econômico e os investimentos em infraestrutura e de propiciar uma correta e equitativa distribuição de renda.

O país atravessa um período de grave crise na economia, com recessão e retração de mercado. Aumento de impostos, nesse momento, tornará ainda mais acidentado o caminho para que o Brasil retome o tão esperado crescimento econômico e supere, de vez, o trauma deixado pelo desequilíbrio fiscal. Assim, embora legítimo o exercício do direito impositivo, a proposta é economicamente contraindicada e socialmente inoportuna.

 é advogado, procurador do Estado de Pernambuco, pós-graduado em Direito Tributário pela FGV e Mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP.

Revista Consultor Jurídico, 31 de julho de 2016, 9h00

Comentários de leitores

2 comentários

Inconstitucional

Paulo Kullock (Técnico de Informática)

Para começar, aviso que sou leigo. Entretanto, todas as ferramentas para comentar este artigo estão oferecidas em outro artigo, cujo link se encontra nesta própria página:
Segundo Hugo Funaro, o novo imposto viola o artigo 155, inciso I da CF. Aqui, não se trata de bitributação ou recair sobre fato gerador ou base de cálculo próprios dos impostos já previstos na Constituição, mas simplesmente de uma questão de competência. Funaro explica ainda que não é possível a supressão de isenção do IR, prevista no art. 39, inciso XV, do Regulamento, porque a “isenção” de Imposto de Renda em vigor trata, na realidade, de uma “não incidência” decorrente de limitação imposta pela Constituição e, como tal, não pode ser revogada para permitir à União cobrar o imposto em relação a bens sujeitos apenas ao ITCMD.

IR não se presta para tributar patrimônio...

Gabriel da Silva Merlin (Advogado Autônomo)

Ou seja, se eu recebo uma casa de um familiar (seja por doação ou herança) eu terei que recolher o Imposto de Renda por ter tido um acréscimo patrimonial, ainda que eu não tenha obtido nenhuma renda com essa doação/herança. Existe desvirtuação maior do imposto do que isso?

Porém infelizmente isso é natural, porque a incompetência e a corrupção da classe política, aliada a possibilidade de essa incompetência e corrupção terem seus prejuízos socializados entre toda a sociedade (e seus lucros distribuídos entre políticos e corporações com forte lobby perante o Estado) faz com que qualquer tipo de solução esdruxula seja tida como necessária.

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